부산고등법원 2024. 4. 17. 선고 2023누10309 판결

주문과 같다.

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 8 내지 13, 16호증, 을 제1호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

망인은 사망하기 3개월 전 기본근로 외에도 상당한 시간의 연장, 야간 및 휴일근로를 하였는바, 그 각 근로시간을 토대로 최저임금을 적용하여 산정한 망인의 평균임금은 최소한 92,007원 86전에 이른다. 그런데 피고는 망인의 평균임금을 재산정하면서 이 사건 처분을 하였을 당시, 평균임금이 근로자와 사용자 사이의 합의에 따라 정해질 수 없음에도 불구하고 망인의 유족인 원고와 이 사건 회사의 대표이사 사이의 합의에 따라 원고에게 지급된 금액 중 일부만 평균임금 정정에 반영하고, 망인이 이 사건 회사로부터 추가로 지급받았어야 할 나머지 미지급 임금액은 평균임금 정정에 반영하지 아니하였다.

나아가 만약 망인의 평균임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법이 없다면, 피고로서는 망인이 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금을 표준으로 망인의 평균임금을 산정하였어야 함에도 불구하고 그러하지 아니하였다.

아울러 피고는 피고의 요양업무처리규정에서 정하고 있는 재해조사를 제대로 실시하지도 아니하였다.

이 사건 회사의 급여대장, 급여이체내역, 근로계약서에 기초하여 기지급 임금액을 산출하여 이에 따라 평균임금을 산정하면 56,250원이 되고, 여기에 원고가 이 사건 회사로부터 지급받기로 합의한 4,400만 원에 기초하여 미지급 임금액을 산출하여 이를 반영하면 평균임금은 87,201원 73전이 된다.

위 평균임금은 망인의 기본급, 연장 및 휴일근로수당, 야간 근로수당, 연차수당 등을 고려하여 재산정하더라도 가장 다액에 해당하므로, 이 사건 처분은 적법하다.

산업재해보상보험법에 의한 재해보상의 기준이 되는 평균임금이란, 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다(산업재해보상보험법 제5조 제2호 본문, 근로기준법 제2조 제1항 제6호 전문). 여기서 평균임금에 산입되는 임금의 총액에는, 근로자가 현실적으로 지급받은 금액뿐 아니라 평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 때를 기준으로 사용자가 지급 의무를 부담하는 금액도 포함된다(대법원 1980. 12. 9. 선고 80누411 판결 참조).

앞에서 인정한 사실관계와 제1심 및 이 법원에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 망인의 평균임금은 피고가 최종적으로 산정한 평균임금 87,201원 73전을 상회한다고 봄이 타당하므로, 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하다.

그런데 피고는 이러한 방식에 의하지 아니하고, 고소 사건에서 원고가 주장한 금액 및 원고와 이 사건 회사가 합의한 금액을 반영하여 망인의 평균임금을 계산하였다. 그러나 이는 원고와 이 사건 회사의 사후적인 의사에 따라 계산한 액수일 뿐, 평균임금 산정 사유 발생 시점에 망인이 지급받아야 할 금액을 기초로 평균임금을 계산한 것이라고 보기 어렵다.

근로계약서(갑 제2호증)에는 망인이 월 2회 일요일 주간근로를 하는 것으로 되어 있으나, 위 증거들(특히, 갑 제14호증)에 의하면, 망인은 위 근로계약서와는 달리 2017. 10.경 이래로 월 2회 일요일 주야간근로를 하였고, 2018. 8.경 이래로 매주 일요일 주야간근로를 한 사실을 인정할 수 있다.

또한, 원고는 망인이 오후 16:00경 출근하여 이 사건 회사의 팰릿(pallet) 보수작업에 투입되었다고 주장하나, 위 증거들에 의하면 망인이 일정 기간 위 보수작업을 수행한 것으로 보이기는 하나, 2018. 7.경 이래로 이를 중단하였을 뿐만 아니라, 그에 대한 보수는 별도로 정산되었다고 볼 여지가 상당하므로[갑 제1호증(2018. 6.경까지의 보수액은 2018. 7.경 이래의 보수액보다 다액이다), 을 제6호증], 이러한 근로형태는 망인의 평균임금에 고려될 수 없다.

2018년도 최저임금은 시간당 7,530원, 2019년도 최저임금은 시간당 8,350원이다[인정근거: 다툼 없는 사실].

망인의 월급여액은 별지2 월급여액 산정내역 기재와 같다.

망인의 연간 상여금은 3개월마다 30만 원이다[인정근거: 갑 제1, 10호증(망인의 예금거래내역 및 이 사건 회사 측 노무사 작성의 평균임금 및 퇴직금 산정서)].

근로계약서(2015. 12. 1.자, 갑 제2호증)에는 망인이 상여금 90만 원을 연간 3회에 걸쳐 나누어 지급받는 것으로 되어 있으나, 위 근로계약서 기재 근로기간 만료일인 2016. 11. 30. 이후 망인과 사업주 사이에 근로조건 변경에 관한 합의가 있었다고 봄이 타당하다.

근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다. 한편, 퇴직하는 해의 전 해에 일정한 출근율을 충족함으로써 퇴직하는 해에 연차휴가를 부여받고 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차수당 청구권이 발생하였다 하더라도, 이러한 연차수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가는 아니므로, 퇴직하는 해의 연차휴가권 부여의 기초가 된 그 전 해의 1년간 중 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입될 수 있다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2012다10980 판결 참조).

망인은 2012. 12. 1. 이 사건 회사에 입사하였고, 1년 근무 이후 15일, 계속근로연수매 2년에 대하여 1일을 가산한 연차휴가일수가 부여되므로, 망인에게 2017. 12. 1. 연차휴가 17일이 부여되었다고 할 것이다. 그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 망인의 평균 임금 산정의 기준이 되는 임금의 총액에 산입될 수 있는 부분은 2018. 10. 6.부터 2018. 11. 30.까지의 연차수당이라고 봄이 타당하다.

연차수당은 취업규칙 등에서 산정기준을 정하지 않았다면 그 성질상 통상임금을 기초로 산정하여야 하는바(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결 참조), 망인의 통상임금 산정기준이 되는 월 기본급 및 수당<10> 합계액은 2,278,703원<11>이고, 연간 27,344,436원<12>이다. 여기에 연간 상여금 120만 원을 더하여 망인의 통상시급을 계산하면 10,696원<13>이 되고, 망인의 1일 평균 근로시간 7.3시간을 곱하면 78,080원이 된다.

2017. 12. 1. 부과된 연차휴가 1년간 17일에 대한 연차휴가수당 중 2018. 10. 6.부터 2018. 11. 30.까지의 부분은 203,649원<14>이다.

원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영현(재판장) 유정우 김덕교

부산고등법원

판결

사건

2023누10309

판결선고

2024. 4. 17.

판결

각주1) 2018. 10. 6.부터 2019. 1. 5.까지 92일

각주2) = 1,625,000원(기본급 및 업무수당) × 3개월 + 300,000원(상여금)

각주3) = 5,175,000원 ÷ 92일

각주4) = 60,417,118원/(60,417,118원 + 17,518,685원) × 100

각주5) = 34,108,800원 × 92일/1,102일(2016년부터 2019. 1. 6.까지의 총 일수)

각주6) = 8,022,559원 ÷ 92일

각주7) 피고가 추가 세부적인 자료를 보완하여 평균임금을 다시 계산하더라도, 앞서 본 제반 서류들에 기초하여 망인의 평균임금을 다시 산정하는 방식을 택하여야 하고, 이 경우 피고가 최종적으로 산정한 평균임금 87,201원 73전을 상회할 것임은 계산상 분명해 보인다.

각주8) 야간 22:30~익일 04:00(5시간 30분)

각주9) 야간 22:30~익일 04:00(5시간 30분) 및 오후 12:00~13:00, 오후 17:00~18:00(2시간)

각주10) 주휴수당은 원래 소정근로일수를 개근한 근로자에 대하여만 지급되는 것으로서 정기적, 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에는 해당되지 않는다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조).

각주11) = 1,674,044원(월 기본급) + 286,140원(월 야간수당) + 318,519원(월 휴일수당)(별지3 연차수당 산정내역 참조) [월 기본급: 1,674,044원 = (1,610,667원 × 7개월) + (1,762,773원 × 5개월) ÷ 12개월] [월 휴일수당: 318,519원 = (220,629원 × 7개월) + (455,565원 × 5개월) ÷ 12개월]

각주12) = 2,278,703원 × 12개월

각주13) = (27,344,436원 + 120만 원) ÷ 2,668.5시간(연간 근로시간)

각주14) = (78,080원 × 17일) × 56일/365일