부산고등법원 1997. 11. 19. 선고 96구9935 판결

근로기준법 및 같은법시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의해야 한다(1997.11.19, 부산고법 96구9935)

[요 지]

평균임금은 근로자에 대한 여러가지 급여금, 즉 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 휴업보상, 장해보상과 감급제재의 제한액 등을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석되어야 하고, 따라서 근로기준법 및 같은법시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 한다.

* 사 건 / 1997.11.19 선고, 부산고법 96구9935 판결 유족급여및장의비결정처분취소

[주 문]

[이 유]

다음의 사실은, 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증, 을제1호증, 을제2호증의 1, 2, 을제3호증의 1 내지 4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

원고들은, 피고는 망인이 도급받은 작업의 대금 350,000원 중 식비로 지급받기로 한 금 30,000원을 공제한 나머지 금 320,000원을 4일간의 임금으로 보아 그 평균임금을 금 80,000원으로 산정하였으나, 식비로 지급받기고 한 금원도 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함되어야 하며, 또 망인은 이 사건 작업을 3일 이내에 마무리 해주기로 하였으므로, 망인의 평균임금은 금 116,666(350,000원÷3)이라 할 것이고, 따라서 망인의 평균임금을 금 80,000원으로 본 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다.

산업재해보상보험법 제3조 제2항은, 이 법에서 평균임금이라 함은 근로기준법에 규정된 평균임금을 말한다고 규정하고 있고, 근로기준법 제19조 제1항은, 이 법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하고, 취업후 3월 미만도 이에 준한다고 규정하고, 같은법시행령 제4조는, 일용근로자에 대하여는 노동부장관이 사업별 또는 직업별로 정하는 금액을 평균임금으로 한다고 규정하고, 제5조는, 법 제19조 및 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다.

앞서 든 증거들과 증인 강○○, 오○○의 각 증언에 변론의 진취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 듯한 갑제3호증, 갑제4호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 천○○, 문○○의 각 증언부분은 믿지 아니하며, 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 망인은 소외 오○○과 사이에 고용계약과 도급계약이 혼합된 이른바 품떼기 계약을 체결하여 자기의 작업도구 등을 사용하여 작업을 하기로 하였으므로, 그 계약금액인 금 350,000원에는 망인이 부담하기로 한 작업도구에 대한 자본적 지출액, 세척제 등 작업재료에 관한 경비 등이 포함되어 있는 관계로, 순수한 망인의 임금과 이러한 비용 등을 명백히 구분할 수 없는 상태에 있고, 따라서 품떼기 계약금액을 전제로 망인의 평균임금을 산출하는 것은 불가능하다고 할 것이고, 이와 같은 경우에 관하여 근로기준법시행령 제5조는 같은 법 제19조 및 같은 영 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제3조 제2항 단서는 근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 따로 정하여 고시하는 금액을 당해 임금 또는 평균임금으로 한다고 규정하고 있으나, 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함 내지 고시가 현재까지 시행되지 않고 있으므로 이를 전제로 원고의 평균임금을 산정할 수 있는 길은 없다.

그러나 평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금, 즉 퇴직금, 휴업수당, 연차유급휴가수당, 휴업보상, 장해보상과 감급제재의 제한액 등을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하고, 따라서 근로기준법 및 같은 법 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 수액을 표준으로 삼아야 할 것인바(대법원 1991.4.26. 선고 90누2772 판결 참조),

위에서 인정한 사실관계에 의하면, 망인과 같이 밧줄을 타고 건물외벽청소 등의 작업을 하는 근로자의 일당은 금 80,000정도이고, 한달에 이러한 작업을 25일간 하는 경우 그 평균임금은 금 65,753원(80,000×25×12/365) 상당액이 되므로, 이러한 점 및 망인의 이 사건 계약내용 등에 비추어 볼 때, 망인의 평균임금을 금 80,000원으로 산정한 것은 위 금액을 초과하여 결과적으로 정당하다고 할 것이니, 결국 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.

그렇다면, 이 사건 처분이 위법함을 전제로 하여 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

김시승(재판장), 안철상, 박효관