부산지방법원 동부지원 2017. 7. 25. 선고 2016가단13811 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

원고의 근무시간인 08:00부터 19:00까지 11시간 중 이 사건 근로계약에서 별도로 약정한 휴게시간은 없었고 원고가 실제로 휴게한 시간은 점심식사 등을 포함하여 넉넉하게 잡아도 1시간에 불과하였다. 따라서 피고는 원고에게 1일 근로시간을 10시간으로 하여 산정한 최저임금 및 퇴직금에서 기존에 지급한 임금을 공제한 나머지를 지급할 의무가 있다.

원고와 피고는 이 사건 근로계약을 체결하면서 근무시간은 08:00부터 19:00까지로 하되 낮에는 손님이 많지 않은 것을 고려하여 실제 근로시간은 8시간, 휴게시간은 3시간으로 정하였다. 또한, 원고는 이 사건 근로계약 체결 이후 약 7년 동안 이러한 근로조건에 대하여 이의를 제기하지 않았으므로 이는 이 사건 사업장의 사실상의 제도로서 확립되었다고 할 것이다. 따라서 원고의 최저임금은 1일 근로시간 8시간을 기준으로 산정해야 하고, 이와 같이 산정하는 경우 피고가 미지급한 임금은 2016. 4.분 임금 1,350,720원, 퇴직금 5,837,410원, 2013. 5.분부터의 임금 중 최저임금 미달액 4,798,260원 합계 11,986,390원이다. 피고는 이를 모두 공탁하였다.

원고의 1일 근무시간이 08:00부터 19:00까지 11시간이었음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 12, 15, 19, 20, 21, 갑 제3호증의 1, 갑 제4호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 2016. 6. 29. 부산지방고용노동청에서 조사를 받을 때 '원고가 매일 08:00부터 19:00까지 근무하고 휴게시간은 1시간 정도를 사용하였으므로 1일 10시간 정도 근무했다'고 진술한 사실, 원고는 근무시간 동안 이 사건 사업장 내부를 수시로 정리하고 청소한 사실을 인정할 수 있으며, 입욕객이 적어 원고가 근무시간 중 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이 있었다고 하더라도 원고에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 피고의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 근로시간에 포함되어야 한다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

또한, 원고와 피고가 1일 휴게시간을 3시간으로 약정하였다고 인정할 근로계약서 등의 직접적인 증거가 없고, 앞서 본 증거들 및 피고와 D, E와의 관계 등에 비추어 보면, 갑 제2호증의 11, 12, 17, 을 제10, 11, 13, 14호증의 각 기재 및 영상, 증인 D, E, F의 각 증언만으로는 원고와 피고가 1일 휴게시간을 3시간으로 약정하였다거나 원고가 대기시간에 피고의 실질적인 지휘·감독 없이 자유롭게 휴게하였다고 인정하기 부족하다. 게다가 원고가 그동안 아무런 이의를 제기하지 않았다고 하여 1일 근무시간 11시간 중 8시간만 근로시간으로 보는 관행이 있었다거나 이러한 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있었다거나 또는 사실상의 제도로 확립되었다고 인정하기 부족하다.

따라서 원고가 주장하는 바와 같이 1일 근로시간을 10시간으로 인정함이 상당하다.

갑 제2호증의 1, 4, 5, 6, 8, 10, 12, 13, 22, 24, 26, 27, 30, 31, 32의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 1일 근로시간을 10시간으로 하여 산정한 월별 근로시간에 주휴시간을 합한 시간은 별지 1 표 '지급해야 할 시간 합계'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있고, 여기에 앞서 본 최저임금액 시급을 곱한 원고의 최저임금액은 별지 2 표 '발생액'란 기재와 같다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 별지 2 표 중 2013. 9.분부터 2016. 4.분까지의 '발생액'란 기재 각 금원에서 같은 표 '지급액'란 기재 각 금원을 공제한 같은 표 '차액'란 기재 각 금원의 합계 16,993,420원 중 16,983,420원을 지급할 의무가 있다.

원고의 퇴직 전 3개월간(2016. 1. 30.부터 2016. 4. 29.까지 91일) 최저임금의 합계액은 5,366,700원[= 2016. 1. 30.부터 같은 날 31.까지 2일간의 최저임금 120,600원(= 원고가 구하는 바에 따라 2016년 최저임금 시급 6,030원 × 1일 근로시간 10시간 × 2일) + 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 29.까지의 최저임금 1,652,220원 + 2016. 3. 1.부터 2016. 3. 31.까지의 최저임금 1,881,360원 + 2016. 4. 1.부터 2016. 4. 29.까지의 최저임금 1,712,520원]이므로, 1일 평균임금은 58,974원(= 5,366,700원/91일, 원 미만 버림, 이하 같다)이다. 피고는 이 사건 사업장에서 상시 1인의 근로자를 사용하였으므로, 피고는 근로자퇴직급여 보장법 부칙(제10967호, 2011. 7. 25.) 제8조에 따라 2010. 12. 1.부터 2016. 4. 29.까지의 계속근로기간에 대하여 퇴직금을 지급할 의무를 부담하고, 그 중 2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지 762일에 대하여는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금 중 50/100에 한정된다.

이와 같은 기준으로 퇴직금을 산정하면 7,736,091원[= 58,974원 × 30일 × (2010. 12. 1.부터 2012. 12. 31.까지 762일/2 + 2013. 1. 1.부터 2016. 4. 29.까지 1,215일) /365일]이므로, 피고는 위 금원의 범위 내에서 원고가 구하는 7,649,265원을 지급할 의무가 있다.

원고가 2016. 4. 29.까지 이 사건 사업장에서 근무한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 12의 기재에 의하면 피고가 2016. 6. 29. 부산지방고용노동청에서 조사를 받을 때 '별도로 원고에게 언제 목욕탕을 철거한다고는 이야기하지 않다가 갑자기 철거일정이 잡혀서 철거일 10일 전에 철거한다고 이야기했다. 그래서 30일 전에 해고를 예고하지는 못하였다'고 진술한 사실을 인정할 수 있으며, 그 밖에 피고가 2016. 4. 29.로부터 30일 전에 해고를 예고하였음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고는 원고에게 해고예고수당을 지급할 의무가 있고, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 해고예고수당이 1,200,000원인 사실을 인정할 수 있다.

이에 대하여 피고는, 폐업하기 수개월 전부터 원고에게 이 사건 사업장을 제3자에게 매도하거나 임대하는 대로 폐업할 것임을 알렸다고 주장하나, 원고로서는 자신이 언제까지 근무할 수 있을지 정확히 알 수 없으므로 이와 같은 사정만으로 피고가 원고에게 적법하게 해고예고를 한 것으로 보기는 어렵다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009도13833 판결 등 참조). 또한 피고는, 경영난으로 더 이상 이 사건 사업장을 운영할 수 없어 폐업하였으므로 해고예고수당을 지급할 의무가 면제된다고 주장하나, 이와 같은 사정 및 그밖에 피고가 제출한 자료만으로는 근로기준법 제26조 단서에서 정한 "천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우"에 해당한다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 원고에게 25,832,685원(= 16,983,420원 + 7,649,265원 +1,200,000원) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 원고가 퇴직한 2016. 4. 29.로부터 14일이 지난 다음날인 2016. 5. 14.부터 다 갚는 날까지 근로기준법 제37조 및 근로기준법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 한편, 피고가 2016. 11. 21. 공탁한 11,986,390원이 원고가 자인하는 대로 그때까지 발생한 지연손해금 2,717,740원[= 25,832,685원 × (2016. 5. 14.부터 2016. 11. 21.까지 192일 / 365일) × 20%]에 우선 충당되고 나머지 9,268,650원(= 11,986,390원 - 2,717,740원)이 위 25,832,685원에 충당되면, 피고가 지급하여야 할 금액은 16,564,035원(= 25,832,685원 - 9,268,650원) 및 이에 대하여 2016. 11. 22.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금만 남게 된다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 안지열