부산지방법원 2019. 1. 10. 선고 2017가합2062 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 11호증 및 을 제3 내지 7호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조), 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하는데, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니 된다(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결 등 참조).

살피건대, 위 인정사실 및 갑 제1 내지 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고는 2015. 10.부터 2017. 6.경까지 매월 100만 원 내지 200만 원의 일정한 돈을 지급받았는데 이는 기본급으로서의 성격을 지니는 것으로 보이고, 원고와 피고가 매월 정기적인 급여 이외에 별도의 성과보수에 관한 약정을 체결한 점, ② 이 사건 위촉계약에 의하면 원고는 피고의 요청에 따라 피고의 이사회에 참석하여 원고의 분장업무인 영업, 계약, 채권관리, 송무업무 등에 관한 안건에 대하여 의견을 진술할 의무가 있는데, 이에 따르면 원고가 사용자인 피고의 상당한 지휘·감독을 받는 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 위촉계약의 성질상 원고가 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 할 수 없고 원고가 노무제공을 통한 이윤 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있었다고 보기 어려운 점, ④ 원고가 자유롭게 출·퇴근하였다는 사정 등은 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이나 속성으로, 그러한 같은 사정들만으로 원고의 근로자성을 부정하기는 어려운 점(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018 판결) 등에 비추어 보면, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에 근로를 제공한 근로자임을 넉넉히 인정할 수 있고, 원고와 피고가 이 사건 위촉계약을 통해 사업소득세를 납부하였다는 등의 사정만으로는 이를 뒤집기 부족하고 달리 반증이 없다.

원고가 이 사건 위촉계약에 의하여 2015. 1.과 같은 해 2.까지 2회에 걸쳐 월 50만 원을 지급받은 뒤 피고로부터 이 사건 위촉계약에 따른 급여를 지급받지 아니하다가 그로부터 8개월이 지난 2015. 10. 1. 피고와 사이에 위촉계약을 다시 체결한 후 2017. 6.까지 피고로부터 월 100 내지 200만 원의 급여를 지급받은 사실은 앞서 본 바와 같다.

그렇다면 원고가 2015. 1. 1. 이 사건 위촉계약을 체결한 후 2개월간 피고에 근로를 제공하였다가 2015. 2. 말경 피고와 사이에 위 위촉계약을 명시적 또는 묵시적으로 해지하고, 2015. 10. 1. 피고와 사이에 위촉계약을 다시 체결하였다고 볼 것이므로 2015. 3.부터 2015. 9.까지는 피고의 계속적 근무를 인정하기 어렵다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 원고는 2015. 10.부터 2017. 6.까지 피고의 근로자로서 근무하였다고 할 것이다.

이 사건 위촉계약이 변호사법에 위반한 것인지 여부에 대하여 살피건대, 우선 원고가 2015. 11. 26. 피고의 지배인으로 선임된 사실, 그 이후 피고가 당사자인 부산지방법원 동부지원 2016가단4367호 사건을 법률상 대리인으로 수행한 사실 및 이 사건 위촉계약을 통해 원고가 담당하고 있는 소송에서 승소할 경우 성과보수 400만 원을 지급받기로 한 사실 등은 앞서 본 바와 같다.

그러나 원고는 이 사건 위촉계약에 따라 피고의 영업, 계약, 채권관리, 송무업무 등을 수행하고 필요할 경우 피고의 요청에 따라 추가로 다른 업무를 부담할 수도 있는 점은 앞서 본 바와 같고, 갑 제10, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 원고는 소송을 수행하기에 앞서 피고의 채무자 회사를 방문하여 채권을 추심하기도 하고, 피고의 법무담당 이사로 통영시를 상대로 소송을 제기한 피고의 입장에 관한 기자회견을 하는 등 소송 수행 이외에도 피고의 지배인으로서 다양한 활동을 한 사실을 인정할 수 있으므로, 앞서 본 사정들만으로는 원고가 지배인의 실체를 갖춤이 없이 오직 소송의 편의만을 위하여 원고를 피고의 지배인으로 등기함으로써 변호사법 제109조 제1호를 위반하였다고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료함이 원칙이다. 그렇지만 한편, 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 채용 당시 계속근로의사 등 당사자의 진정한 의사, 근무기간의 장단 및 갱신 횟수, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 볼 것이며, 이 경우 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다17843 판결, 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005두16901 판결 등 참조).

한편, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제5조, 제8조 제1항, 제9조 제1항의 내용 및 입법 취지에 기간제근로자의 기대권에 관한 법리를 더하여 살펴보면, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간제근로자의 계약기간이 만료될 무렵 인사평가 등을 거쳐 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환에 관한 기준 등 그에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 기간의 정함이 없는 근로자로 전환될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는 사용자가 이를 위반하여 합리적 이유 없이 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환을 거절하며 근로계약의 종료를 통보하더라도 부당해고와 마찬가지로 효력이 없고, 그 이후의 근로관계는 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된 것과 동일하다( 대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고는 이 사건 위촉계약이 유지되는 동안 월 100만 원에서 월 200만 원으로 급여를 인상하였다가 이를 재차 100만 원으로 삭감하는 등 이 사건 위촉계약 갱신시 실질적으로 급여조건에 관하여 협상을 거쳤다고 봄이 상당한 점, ② 원고는 피고의 지배인으로서 피고가 당사자인 소송을 상당수 수행하였고, 원고와 피고가 이 사건 위촉계약 체결 및 갱신시 개별 사건의 승소에 따른 성공보수금 약정을 별도로 체결하기도 한 점 등에 비추어 원고의 업무는 피고가 당사자인 소송이 발생하였을 때 그와 관련된 것으로 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 위촉계약의 갱신주기는 6개월을 초과하지 아니하는 등 단기간인 점, ④ 원고가 피고에 계속적으로 근로를 제공한 기간은 약 1년 9개월에 불과한 점 등에 비추어 보면, 원고가 2015. 10.부터 2017. 6.까지 계속하여 단기간의 위촉계약을 갱신하였다는 사정만으로는 원고와 피고 사이에 정한 근로기간이 단지 형식에 불과하다고 단정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 앞서 본 증거들에 비추어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, ① 이 사건 위촉계약에서는 피고와 원고가 협의하여 위촉기간을 연장할 수 있다고 규정할 뿐 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 취지의 규정을 두고 있지 아니한 점, ② 이 사건 위촉계약상 피고의 사정으로 위촉기간 내에도 위 계약을 해지할 수 있다고 규정하고 있고 2015. 2.경 이 사건 위촉계약의 계약기간 중 원고와의 위촉계약을 해지하기도 한 점, ③ 피고가 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환에 관한 기준 및 절차를 별도로 정하지 아니한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 신뢰관계가 형성되었다고도 인정하기 어렵다.

따라서 이 사건 위촉계약은 기간제 근로계약으로서 그 계약상 근로기간의 만료시점인 2017. 6. 30. 종료된다고 할 것이고, 피고가 2017. 6. 29. 원고에게 한 갱신거절은 무효라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에 근로를 제공한 근로자에 해당함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 1년 이상 근무한 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고가 2015. 10. 1. 피고에 입사하여 2017. 6. 30. 퇴직한 사실, 퇴직 전 3개월 급여는 월 200만 원인 사실은 앞서 살펴본 바와 같은바, 이를 기초로 계산한 원고의 퇴직금은 3,462,893원(= 퇴직 전 3개월 급여의 합계액 600만 원 ÷ 퇴직한 날 이전 3개월의 일수 91일 × 30일 × 근무일수 639일 ÷ 365일, 원 미만 버림)이다.

따라서 피고는 원고에게 퇴직금 3,462,893원 및 이에 대하여 원고가 예비적 청구취지를 추가한 이 사건 청구취지변경신청서부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2018. 6. 29.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2019. 1. 10.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 청구취지변경신청서부본 송달 다음날부터 근로기준법에 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 당심 판결 선고일까지 위 퇴직금의 존부를 다투는 것이 상당하다고 보이므로, 근로기준법 제37조 제2항 및 같은 법 시행령 제18조 제3호 취지에 따라 당심 판결 선고일까지는 위 근로기준법상의 지연손해금율을 적용하지 아니한다).

그렇다면 원고의 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤영(재판장) 김상희 박재인

각주1) 원고의 '피고가 2017. 6. 29. 원고에게 구두로 한 해고예고통보는 무효로 한다'는 청구취지를 위와 같이 선해한다.