주문
제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.
피고는 원고에게 7,813,330원 및 이에 대하여 2015. 12. 9.부터 2017. 12. 14.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다.
소송총비용 중 3/10은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.
제1의 가항은 가집행할 수 있다.
이유
기초사실
원고는 2014. 2. 19.부터 피고에 고용되어 부산 강서구 B아파트 신축공사 현장에서 경비원으로 근무하다 2015. 11. 24. 퇴직하였다.
원고와 피고 사이의 근로계약(이하 '이 사건 근로계약'이라 한다)의 주된 내용은 다음과 같다.
청구취지
피고는 원고에게 10,986,552원 및 이에 대하여 2015. 12. 9.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.
인정근거
다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
당사자들의 주장
원고
피고는 감시단속적 근로자 최저임금 적용제외 승인을 받지 않았음에도 불구하고 원고에게 최저임금을 10% 감액한 돈을 급여로 지급하였으므로, 10% 감액분에 해당하는 임금을 원고에게 지급하여야 한다.
근로계약서 상으로는 원고에게 하루 7시간의 휴게시간이 부여되어 있으나, 실질적으로 원고는 점심, 저녁 식사시간 각 1시간을 제외하고는 실제 휴게를 취할 수 없었다. 따라서 피고는 원고에게 5시간의 명목상 휴게시간에 대한 임금을 지급하여야 한다.
피고
피고는 감시단속적 근로자인 원고와 포괄임금제 근로계약을 체결하였으므로 미지급임금이 없다. 원고는 2014년도에는 하루 7시간, 2015년도에는 하루 8시간의 휴게시간을 보장받았으므로 휴게시간에 근무를 하였음을 전제로 임금을 지급할 수 없다.
판단
포괄임금계약의 체결 여부 및 효력 여부
사용자는 근로계약을 체결함에 있어서 기본임금을 결정하고 이를 기초로 하여 근로자가 실제로 근무한 근로시간에 따라 시간외근로·야간근로·휴일근로 등이 있으면 그에 상응하는 시간외근로수당·야간근로수당·휴일근로수당 등의 법정수당을 산정하여 지급함이 원칙이지만 이러한 원칙적 임금지급방법은 근로시간수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시·단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제수당으로 정하여 이를 근로시 간수에 상관 없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결, 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결 등 참조).
이 사건에서 원고가 감시적 근로를 제공하였다는 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 나아가 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 근로계약은 기본임금을 정하고 이를 기초로 제수당을 가산하여 이를 합산 지급하는 통상적인 임금지급방식이 아니라, 근로시간, 근로형태와 업무의 특성상 시간외, 야간, 휴일에 근로자가 실제로 근무한 시간을 확정하기 어려운 점 등을 참작하여, 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 제수당을 합한 금액을 월급여액으로 정하는 이른바 '포괄임금계약'을 체결한 것으로 봄이 상당하다.
또한 원고가 제공한 감시적 근로의 특성에 비추어 보면, 포괄임금제에 의한 임금지급계약의 체결에 합리적인 이유가 있고 근로자인 원고에게 불이익하다고 보기도 어려우므로, 원고와 피고 사이의 포괄임금제에 의한 임금지급계약은 유효하다고 할 것이다.
최저임금 미달 차액 청구에 관한 판단
최저임금법의 적용 여부
감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 자라 하더라도 사용자가 최저임금법상의 최저임금의 적용에 관한 고용노동부장관의 인가를 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조). 또한 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 지급된임금 중 최저임금법 제6조 제4항 및 같은 법 시행규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금·가산임금 또는 수당을 제외한 임금액과 최저임금액을 비교하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조).
이 사건에서 피고는 원고가 피고의 근로자로 근무하는 기간 동안 고용노동부장관으로부터 원고가 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 것에 대한 승인을 받지 않았음을 자인하고 있으므로, 원고에게는 최저임금법상의 최저임금에 관한 규정이 적용되어야 한다.
비교대상임금의 확정
최저임금법은 사용자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급할 의무를 부과하고 있고, 사용자가 지급한 임금액이 최저임금액에 미치지 못하는 경우 그 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 근로계약을 무효로 하여, 최저임금액과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 간주한다(최저임금법 제6조 제1, 2, 3항). 한편, 최저임금액과 비교대상이 되는 '비교대상임금'은 원고가 지급받은 임금에서 같은 법 제6조 제4항 및 같은 법 시행 규칙 제2조 [별표 1]이 정한 임금 또는 수당을 제외하고, 같은 법 시행규칙 제2조 단서 [별표 2]에 해당하는 임금 내지 수당은 포함한 임금이다. 앞서 본 바와 같이 원고와 피고 사이에는 포괄임금계약이 체결되었는바, 원고가 위 계약에 따라 지급받은 임금은 모두 '미리 정해진 지급조건과 지급률에 따라 소정근로에 대하여 매월 1회 이상 정기적·일률적으로 지급하는 임금'에 해당한다고 할 것이므로, 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 체결되었다면 제수당을 포함한 총급여액을 최저임금과 비교하여야 한다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다33398판결 등 참조).
소정근로시간의 산정
한편 포괄임금으로 지급된 월 임금 총액에는 연장근로, 야간근로 등에 대한 임금 및 가산임금 등이 포함되어 있다고 할 것이므로, 피고가 원고에게 지급한 임금이 최저 임금에 미치지 못하는지 여부는 원고가 수령한 월 임금 총액에서 연장근로, 야간근로 등에 대한 임금 및 가산임금 등을 제외한 기본급을 기준으로 하여 판단함이 타당하다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도12265 판결 등 참조). 따라서 소정근로시간을 산정함에 있어서도 연장근로 및 야간근로 등에 대한 가중치가 포함된 연장근로시간 및 야간 근로시간이 감안되어야 한다. 이에 따라 계산한 원고의 하루 근로시간은 다음과 같다.
[2014년도 (단위:일)]
■ 기본 근무시간: 17시간
■ 그중 야간, 연장근로시간: 13시간(= 연장근로 9시간 + 야간근로 4시간)
■ 단위시간: 23.5 {= 17 + 6.5(= 13시간 × 0.5)}
[2015년도 (단위:일)]
■ 기본 근무시간: 16시간
■ 그중 야간, 연장근로시간: 11.5시간(= 연장근로 8시간 + 야간근로 3.5시간)
■ 단위시간: 21.75 {= 16 + 5,75(= 11.5시간 × 0.5)}
미지급 최저임금액의 계산
최저임금법에 따라 고시된 최저임금액(시간당)은 2014년도에 5,210원, 2015년도에 5,580원이므로, 갑 제2호증의 11의 기재에 의하여 알 수 있는 원고의 근로시간에 시간당 최저임금액을 곱하는 방식으로 계산하면 원고가 받아야 할 최저임금 합계는 아래표 '산정액'란 기재와 같다. 원고가 모든 수당을 포함하여 실제로 지급받은 총 임금이 위 최저임금에 미치지 못하면 피고는 원고에게 그 차액을 지급할 의무가 있는데, 앞서 든 각 증거에 갑 제2호증의 12의 기재를 더하여보면 원고는 포괄임금으로 2014년도에 14,609,880원, 2015년도에는 16,826,450원을 지급받은 사실이 인정된다. 원고가 피고로부터 받아야 할 위 최저임금액과 실제 지급된 임금액의 차액은 아래 표 '차액'란 기재와 같고, 그 합계액은 7,813,330원이다.
소결
따라서 피고는 원고에게, 7,813,330원 및 이에 대하여 매월 임금의 지급사유가 발생한 날로부터 14일이 경과한 후로써 원고가 구하는 2015. 12. 9.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 12. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
휴게시간의 근로여부
원고는 하루 2시간 외에는 휴게시간이 주어지지 않았으므로 최저임금에 하루 22시간을 곱한 돈을 임금으로 받아야 한다고 하고, 피고는 원고에게 하루 7시간(2014년도) 또는 8시간(2015년도)의 휴게시간이 주어졌다고 다툰다.
갑 제2호증, 을 제1, 6, 7, 9, 10, 11호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 다음과 같은 사정이 인정된다.
원고와 피고는 이 사건 근로계약의 내용으로 근로시간 중 7시간(야간근로시간 중 4시간 포함)을 휴게시간으로 정하여두었고, 원고는 24시간 교대근무 중 7시간 이상의 수면시간 또는 휴게시간이 확보되어 있음을 이유로 피고가 감시적 근로종사자에 대한 적용제외승인신청을 하는 것에 동의하였다.
경비원의 업무는 출입인원 및 차량 통제, 그 기록, 야간순찰, 교통정리이다.
원고의 근무현장에는 경비초소가 2개 있고, 4명의 경비원이 2명 1조로 격일제 근무를 하였다.
피고는 경비원들을 관리하는 담당자를 현장에 두지는 않았고, 경비반장을 지정하지도 아니하였다. 다만 시공사인 호반건설 현장직원 중 C이 경비원들을 담당하였는데, 경비초소를 정기적으로 방문하거나 근무태도를 감시하는 것은 아니었고, 특이 사항이 있는 경우 현장사무실에서 경비원을 부르거나 무전으로 지시를 하는 방식을 취하였다.
호반건설에서 20시 이후 야간공사를 하는 경우는 거의 없었다. 2014년도 하반기에 1~2개월 정도 1주 1~2회 가량의 야간공사를 하였으나 그 역시 19~20시 이전에는 종료되었다.
통상 공사현장에서 그 날의 공사가 종료되는 일몰 후부터 순찰이 시작되는 23시까지 당일 일보를 정리하는 것 외에 경비원들에게 따로 부여된 업무는 없었다. 일보 정리는 주간에 메모한 자재류 입, 출고 현황을 일지에 옮기는 것을 의미한다.
경비원들의 야간 순찰시간은 23시, 1시, 3시, 5시(또는 22시, 24시, 2시, 4시)로 고정되어 있었고 매회 순찰시간은 30분 정도였으며, 순찰기록은 "이상 무"의 형식으로 기재한다.
위와 같은 사정에 비추어보면, 근무일지 정리 및 야간근무 인원통제를 원인으로 19시부터 23시까지 휴식을 취할 수 없었고, 30분 간의 야간순찰 후 일지를 기록해야 해서 23시부터 그 다음날 5시 30분까지 휴게가 불가능하였다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. 도리어 원고는 약정에 따라 하루 7시간 내지 8시간의 휴게시간을 가졌던 것으로 보이고, 휴게시간 동안 사용자의 지휘, 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하였던 것은 아닌 것으로 보인다. 이 부분 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
결론
그러므로 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이 유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하였으므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 이균철(재판장) 이재현 박혜민
사건정보
부산지방법원
판결
사건
2017나46486
판결선고
2017. 12. 14.
항소취지
제1심 판결을 취소하고, 원고의 청구를 기각한다.
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.27.