부산지방법원 2020. 4. 23. 선고 2019노3475 판결

2013. 7.경은 피고인의 사업이 가장 잘 될 때였다. 2015. 5.경 메르스 사태로 갑자기 재정이 악화되어 수익금을 제대로 지급하지 못하고 S백화점 강남점 입점이 어려워진 것일 뿐, 피고인이 피해자로부터 돈을 받을 때에는 변제의사와 능력이 있었고, 피해자를 기망한 바 없다. 피고인은 이후 피해자의 위탁가맹점을 BI백화점 분당점으로 변경하여 수익금을 지급하기도 하였다.

피고인은 피해자로부터 케이크 박스와 진열 접시, 빵 봉투 구매를 위하여 300만 원, 테이블 및 소파 구매 등을 위하여 700만 원으로 목적·용도를 한정하여 돈을 받지 않았다. 설령 목적·용도가 정해진 돈이라 하더라도, 인테리어 공사가 무산됨에 따라 목적에 맞게 쓸 수 없게 되었고, 입출금이 빈번한 사업자계좌로 입금됨으로써 특정성이 유지될 수도 없으므로, 위 돈이 다른 용도로 사용된 경우에는 횡령죄가 성립하지 않는다.

행사매장에서 예상과 달리 큰 손해가 생기는 바람에 잔금지급의무를 이행하지 못하게 된 것일 뿐, 변제 의사 및 능력에 관하여 피해자를 기망한 사실이 없다.

피고인은 피해자 AU으로부터 차용금이 아닌 투자금으로 1억 3,500만 원을 받았으므로 원금반환의무가 없고, 투자계약에 따라 수익금을 지급하다가 2015. 5.경 메르스 사태로 인하여 2015. 9.경 법인계좌가 압류되는 등 갑작스런 경제적 변동으로 나머지 수익금을 지급하지 못하게 된 것일 뿐, 변제능력 및 의사에 관하여 기망한 사실이 없다.

피고인은 피해자에게 담보로 가치가 충분한 전세권을 설정해 주었으므로 변제의사와 능력을 기망하였다고 볼 수 없다.

원심이 선고한 형(징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

제1심 무죄 부분에 관하여, 피고인은 피해자의 투자금을 임의로 다른 용도로 사용하여 횡령하였다. 그럼에도 이에 피해자의 동의가 있었다고 보아 무죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

검사는 이 법원에 이르러 원심이 무죄로 판단한 피해자 U에 대한 횡령의 점을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명 사기죄, 적용법조 형법 제347조 제1항, 공소사실을 아래 다시 쓰는 판결의 【추가하는 범죄사실】과 같이 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 위 예비적 공소사실이 유죄로 인정되고, 이는 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 전체가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권파기 사유에도 불구하고, 피고인과 검사의 각 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 아래에서 살펴본다.

동업재산은 동업자의 합유에 속하므로, 동업관계가 존속하는 한 동업자는 동업재산에 대한 지분을 임의로 처분할 권한이 없고, 동업자 한 사람이 지분을 임의로 처분하거나 또는 동업재산의 처분으로 얻은 대금을 보관 중 임의로 소비하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수 없다(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010도17684 판결 등 참조).

원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인과 피해자 O은 M P백화점 포항점에 대한 수익과 비용을 50:50으로 부담하기로 하는 동업관계에 있었던 사실, '포항점의 모든 부대시설 및 기기'는 동업을 위하여 제공된 물품인 사실, 피고인은 위 동업관계가 정리되지 않은 상태에서 Q에게 위 포항점의 모든 부대시설 및 기기 등에 관한 권리를 1억 4,000만 원에 양도하고 가맹금 1,000만 원, 보증금 5,000만 원을 더한 2억 원을 지급받으면서 새로운 투자계약을 체결한 사실이 인정된다.

그렇다면 위 포항점의 모든 부대시설 및 기기 등은 동업재산에 해당하여 피고인과 피해자 O의 합유에 속하는 것이고, 나아가 위 포항점과 관련된 모든 권리(가맹금채권, 보증금채권) 역시 동업재산으로 피고인과 피해자 O의 준합유에 속한다. 따라서 피고인이 이를 임의로 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 부담하고, 위 포항점에 대한 가맹금, 보증금을 포함하여 새로운 투자계약을 체결하면서 받은 금액 전부가 횡령금액에 해당한다. 동산이중매매 등에 관한 피고인과 변호인의 ①, ②, ③주장은 동업관계를 전제로 하지 않은 것이어서 받아들일 수 없다.

원심 및 당심 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자 O은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 피고인과 2011. 4.경 동업관계를 해지하거나 정리한 사실이 없고, 피고인이 Q에게 위 포항점을 양도하는데 동의한 사실이 없다고 하면서, 구체적인 내용을 자세하게 진술하고 있는 점, 피고인이 Q과 위 포항점에 대한 양도계약을 체결할 당시 피해자는 Q의 존재를 몰랐던 점, 피고인은 피해자와 동업관계를 정리하였다고 하면서도, 이에 대한 납득할 만한 자료를 제출하지 못하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피해자가 동업관계에서 탈퇴하였음을 전제로 한 피고인의 ④ 주장 역시 이유 없다.

살피건대 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 각 사실 및 사정을 종합하여 보면, 피고인이 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 피해자에게 S 강남점 입점 여부에 관하여 기망하였고, 변제 능력이 없는 상태에서 피해자로부터 돈을 받아 편취할 의사가 있었다고 인정된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심이 설시한 사정들에다가 원심 및 당심이 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 나.항에서 본 바와 같이 피고인의 경제사정은 메스르 사태 이전부터 어려웠던 점, ② 피고인은 T백화점 매장에서 수익이 발생한 경우에도 피해자에게 이를 지급하는 대신 적자가 난 다른 매장의 비용으로 사용하였던 점(증거기록 제361면) 등을 더하여 보면, 피고인이 변제능력이 부족한 상태에서 피해자를 기망하여 이 부분 각 투자금을 지급받았다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

목적과 용도를 정하여 위탁한 금전은 정해진 목적, 용도에 사용할 때까지는 이에 대한 소유권이 위탁자에게 유보되어 있는 것으로서 수탁자가 임의로 소비하면 횡령죄를 구성하는 것이고(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007도10341 판결 등 참조), 다만 금전의 특정성이 요구되지 않는 경우 수탁자가 위탁의 취지에 반하지 않고 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 있는 상태에 있는 한 이를 일시 사용하더라도 횡령죄를 구성한다고 할 수 없다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참조).

원심 및 당심 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자는 피고인에게 케이크 박스와 진열 접시, 빵 봉투 구매 목적으로 300만 원, 테이블 및 소파 구매 등의 목적으로 700만 원을 지급하는 등 사용용도를 특정하여 돈을 지급하였는데, 피고인이 임의로 이를 다른 용도로 사용한 사실이 인정된다(피고인은 수사기관에서 이를 자백한 바 있다. 증거기록 제370면 이하).

피고인은 인테리어 공사가 중단되어 빵 봉투, 테이블 등이 필요하지 않게 되어 주문을 취소하였고, 그 과정에서 계좌에 들어있던 돈이 특정성을 상실한 채 자동적으로 인출되는 바람에 다른 용도로 사용되었던 것이므로 횡령의 범의가 없다고 주장한다.

그러나 인테리어 공사가 중단되었다 하더라도 피해자가 피고인에게 위 지정된 용도 이외의 사용을 허락하거나 용인하였다고 볼 만한 정황이 없는 점, 피고인은 당시 경영상황이 어려워서 위 돈을 다른 용도로 사용하면 필요한 시기에 다른 금전으로 대체시킬 수 없었던 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 위 돈을 사용한 행위는 횡령에 해당한다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고 거기에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

원심 및 당심 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2015. 5.경 채무가 20억 원에 달하였고, 2015. 10.경에는 법인 소유의 건물에 가압류가 집행되고 법인 계좌가 모두 압류되는 등 경영상황이 좋지 않았던 점, 피고인도 수사기관에서 당시 자금사정이 좋지 않아 피해자로부터 납품을 받더라도 정상적으로 납품대금을 지급할 수 있는 상황은 아니었다고 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 기망하여 제품을 납품받은 사실이 인정된다. 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결은 정당하다.

그러나 원심 및 당심에서 채택하여 조사한 증거에 의하여 알 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 위 주식양도계약서와는 달리 실제로는 주식의 양도가 이루어지지 않은 점(증거기록 제432면), ② 피고인과 피해자는 위 5,000만 원과 아래 사항에서 대여한 3,000만 원을 합한 8,000만 원에 대하여 금전소비대차계약 공정증서를 작성하였고, 이에 따르면 피고인이 2018. 5. 31. 피해자에게 8,000만 원을 변제하기로 한 점, ③ 투자란 사업의 성패에 따라 이윤과 손실을 나누는 것인데 피해자는 이와 상관없이 매월 고정된 돈을 지급받기로 하였던 점 등을 종합하여 보면, 피해자는 피고인에게 사업자금 명목으로 위 돈을 대여한 것으로 보이고, 설사 위 돈의 지급이 투자금 명목이었다 하더라도 피고인이 그 원금반환을 약속했던 것으로 인정된다.

2015. 5.경 피고인에게 변제능력이 없었다는 점은 위 나.항에서 본 바와 같다. 그럼에도 피고인은 피해자에게 매월 100만 원을 지급하고, 2018. 5. 31.까지 원금을 변제하겠다고 하며 공정증서를 작성해 주었고, 이에 피해자가 대여를 한 것이므로, 기망이 없었다는 피고인의 주장은 받아들일 수 없다.

그러나 한편, 원심 및 당심 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피해자가 피고인에게 지급한 돈에 대하여는 지급일로부터 3년 후인 2017. 12. 1.을 변제기로 정한 금전소비대차 공정증서가 작성되어 있고, 피해자 AU은 수사기관 및 이 법정에서 일관되게 피고인이 서울 유명 백화점에 매장을 개설하는데 돈이 필요하다고 하여 위탁투자 형식으로 돈을 빌려 준 것이라고 하면서, 돈을 빌려주게 된 경위, 투자계약서 및 공정증서를 작성하게 된 경위와 과정 등에 대하여 구체적으로 진술하고 있는 바, 위와 같은 사정을 종합하여 보면 피해자가 피고인에게 지급한 돈은 대여금으로 인정된다.

원심 및 당심 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 S백화점 AZ점 투자와 관련하여 피해자들에게 투자 원금 중 1억 2,000만 원의 반환 및 수익금의 배분을 약속하였으나, 위 나.항에서 본 것과 같이 피고인은 피해자들로부터 돈을 받은 2014. 10.경 이미 변제자력이 없는 상태였던 점, 1억 원 상당에 이르는 수익금의 지급만으로는 원금반환의 약정을 이행한 것으로 볼 수 없는 점, 피고인이 피해자들과 S백화점 강남점 위탁가맹계약을 체결할 당시 S백화점 강남점 입점과 관련하여 백화점 관계자로부터 승낙을 받은 사실이 없음에도 승낙이 있었던 것처럼 이야기 한 점(피고인은 위와 같이 이야기한 사실이 없다고 주장하나, 피해자들의 일관된 진술 및 피고인과의 대화 녹취 내용, 계약서의 내용 등을 종합하여 보면 피고인이 위와 같이 피해자들을 기망한 사실이 충분히 인정된다), 피고인은 S백화점 강남점 입점, AZ점 매장과 관련하여 받은 투자금을 다른 채권자에 대한 차용금 변제, 다른 투자자들에 대한 이자 및 수익금 등을 지급하는데 사용한 점, 피고인이 피해자들로부터 투자를 받을 당시 재정상황이 좋지 않다는 사정을 알려준 사실이 없는 점, 피해자들이 이러한 사정을 알았다면 피고인에게 투자하지 않았을 것으로 보이는 점, 피고인이 피해자들에게 지급하였다는 수익금도 다른 투자자 등으로부터 받은 돈으로 지급한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자들을 기망한 사실이 인정된다.

사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010도12928 판결 등 참조).

원심 및 당심 법원이 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 T백화점 M 매장 관련 투자금으로 사용하기로 하고 피해자 B로부터 1억 5,000만 원을 받았음에도 불구하고 위 돈을 다른 채권자의 채무변제, 다른 투자자들에 대한 이자 및 배당금 등을 지급하는데 사용한 점, 피고인은 피해자로부터 투자받을 당시 재정상황이 좋지 않았고, 피해자에게 이러한 사정을 알려준 사실이 없는 점, 피해자가 이러한 사정을 알았다면 피고인에게 위 돈을 투자하지 않았을 것으로 보이는 점 등을 모아 보면, 피해자는 피고인에게 속아 착오를 일으켜 돈을 지급하게 되었음이 인정된다.

앞서 본 법리에 의하면 이러한 경우 피해자의 재물교부와 동시에 피고인에 대한 사기죄가 성립하는 것이고, 전세권이 설정되는 등으로 피해자의 재산상에 손해가 없다 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다(나아가 피고인은 세금 납부와 직원들의 월급 지급 등에도 어려움을 겪고 있었으므로, 선순위채권자나 우선변제권자들로 인하여 전세권이 설정되더라도 피해자가 투자금을 안정적으로 확보하기 어렵다는 사실을 알았을 것으로 보이고, 피해자는 실제 본사 건물에 대한 배당절차에서 피해자는 5,695,163원만 배당받아 손해를 입었다).

피고인은 원심에서도 위 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 원심은 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심판결의 이유와 피고인의 항소이유를 면밀히 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 찾아볼 수 없다.

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

이 사건 각 증거를 기록에 비추어 자세히 검토해 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인의 위법이 없다.

그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기 사유가 존재하므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]