서울고등법원 2002. 11. 26. 선고 2000나51461 판결

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1 내지 16호증의 각 1, 2, 갑제17 내지 20호증, 갑제21호증의1, 2, 갑제22호증, 갑제23 내지 41호증의 각 1, 2, 갑제42, 43,44호증, 갑제45호증의1, 2(을제3호증의1, 2와 같다), 갑제46 내지 52호증, 갑제53, 54호증의 각 1, 2, 갑제55 내지 61호증, 갑제62호증의1, 2, 갑제63 내지 66호증, 을제1, 2호증의 각 1 내지 41, 을제4, 5호증의 각 1, 2, 3, 을제6, 7, 8호증, 을제9호증의1, 2의 각 기재에 변론의 전 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고 을제1, 2호증의 각 41의 각 일부 기재와 제1심 증인 C, 당심 증인 D의 각 증언만으로는 이를 뒤집기에 부족하며 달리 반증 없다.

피고회사는 선정자 11. K은 제외한 선정자들에게 각 퇴사하는 달(대부분 1998년 3월)의 개근에 따른 뭘차휴가수당을 지급하고도 이를 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에는 포함하지 아니하였다.

원고는, 피고회사가 선정자들에게 이미 지급한 퇴직금은 위와 같은 퇴직금 누진율을 적용하지 아니하였거나 위 연차휴가수당, 식대, 연금보조금, J조합보조금 등을 평균임금에 산입하지 아니한 채 산정한 것으로 피고회사는 선정자들에게 그 차액인 미지급 퇴직금을 지급하여야 한다고 주장하므로 아래에서 순차로 살펴본다.

앞서 본 바와 같이 피고회사의 구 퇴직금 규정은 위 조정서에 의하여 누진제를 적용하고 있었으므로, 피고회사는 당시 이미 입사하여 근무하던 선정자 36. L, 37. M,38. N, 39. A(이하, 이상 4인을 '선정자 A 등'이라고 한다)에 대하여는 위와 같은 누진제에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고회사는, 위 구 퇴직금 규정은 1970. 9.경 이 사건 제2차 노사협의회에서 단수제로 유효하게 변경되었으므로 피고회사가 선정자 A 등에게 누진제에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 퇴직금 규정을 비롯한 취업규칙의 작성 · 변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성 · 변경할 수 있으나, 취업규칙의 작성 · 변경이 근로자가 가지고 있는 기득의 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 내용일 때에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의, 즉 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 경우에는 사회통념상 합리성이 있다고 인정되지 않는 한 기득 이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 변경된 취업규칙이 적용되지 아니한다 할 것(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결 등 참조, 또한 당시 근로기준법 제95조, 현행 근로기준법 제97조 제1항 등의 규정)이고, 위 구 퇴직금 규정을 누진제에서 단수제로 변경하는 것은 취업규칙에 규정된 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우로서 근로자 과반수의 집단적 의사결정방식에 의한 동의가 필요하다고 할 것인데, 이 사건 제2차 노사협의회에서 누진제를 취하는 구 퇴직금 규정을 1년 근속기간에 대하여 1개월 분의 퇴직금을 지급하는 단수제로 변경하기로 결의하였고, 위 결의에 노동조합측 대표로 노조지부장이 참석한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 당시 피고회사 노동조합의 조합원 수는 총 근로자 1,637명 중 과반수에 미치지 못하는 510명에 불과한 사실 또한 앞서 본 바와 같은 바, 결국 이 사건 제2차 노사협의회의 결의는 근로자 과반수의 집단적 의사결정방식에 의한 동의에 해당한다고 볼 수 없으므로 구 퇴직금 규정이 기득 이익이 침해되는 선정자 A 등에 대하여는 적용된다고 할 수 없어 피고회사의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

피고회사는 다시, 위 구 퇴직금 규정은 1971. 1.경 이 사건 1971년 단체협약에서도 단수제로 유효하게 변경되었으므로 피고회사가 선정자 A 등에게 누진제에 의한 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 1971년 단체협약의 단체협약서 중 퇴직금에 관한 조항이 퇴직금 지급은 근로기준법 및 회사 직원 퇴직금 지급규정에 의한다고 규정되어 있고, 당시 피고회사의 사원퇴직금 지급규정이 퇴직금의 지급기준은 1년 근속에 1개월 분의 평균임금으로 지급한다고 규정된 사실, 당시 피고회사 노동조합의 조합원 수는 총 근로자의 과반수를 넘는 1,062명에 달하는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 앞서 인정한 사실을 종합하면, 위와 같이 노동조합의 조합원 수가 갑자기 과반수를 넘게 된 것은 이 사건 제2차 노사협의회에서 노동조합에 대하여 오픈샵 제도를 폐지하고 유니언샵 제도를 채택하기로 한 결의에 따라 피고회사가 직원들의 급여에서 노동조합비를 일괄 공제한 결과인 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 당시의 노동조합법 제39조 제2호(현행 노동조합및노동관계조정법 제81조 제2호에 해당)는 '근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위'는 부당노동행위로서 사용자는 이와 같은 행위를 할 수 없고, '다만, 노동조합이 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결은 예외로 한다'고 규정하고 있었으므로, 이 사건 제2차 노사협의회에서 노동조합에 대하여 오픈샵 제도를 폐지하고 유니언샵 제도를 채택하기로 한 결의는 위와 같이 당시 피고회사의 노동조합이 근로자의 3분의 2이상을 대표하고 있는 것이 아닌 이상 부당노동행위에 해당하고, 부당노동행위금지규정은 헌법이 규정하는 근로3권을 구체적으로 확보하기 위한 것으로 이에 위반하는 행위에 대하여 처벌규정을 두고 있는 한편 부당노동행위에 대하여 신속한 권리구제를 받을 수 있도록 행정상의 구제절차까지 규정하고 있는 점에 비추어 이는 효력규정인 강행법규라고 풀이되므로 위 규정에 위반된 법률행위는 사법상으로도 그 효력이 없다고 할 것(대법원 1995. 2. 3. 선고 94다17758 판결, 199. 12. 21. 선고 99다11463 판결 등 참조)이므로 위 결의는 무효라고 할 것(이 사건 1971년 단체협약에 의한 것도 마찬가지이다)이며, 그 부당노동행위에 기초하여 근로자의 과반수를 달성한 노동조합에 의한 구 퇴직금 규정의 누진제를 단수제로 변경하는 이 사건 1971년 단체협약 역시 무효로서 근로자 과반수의 집단적 의사결정방식에 의한 동의에 해당한다고 볼 수 없으므로 구 퇴직금 규정이 기득 이익이 침해되는 선정자 A 등에 대하여는 적용된다고 할 수 없다 할 것(이 사건 제2차 노사협의회 이후 입사한 피고회사의 근로자에 대하여 단수제의 신 퇴직금 규정이 적용될 수 있는 것은 근로조건의 불이익변경에 대하여 이 사건 1971년 단체협약에 의한 동의가 있기 때문이 아니고, 퇴직금 규정을 비롯한 취업규칙의 작성 · 변경의 권한이 있는 사용자가 그 의사에 따라 취업규칙을 작성 · 변경한 상태에서 이를 기초로 근로계약을 체결한 근로자이기 때문이다. 따라서 부당노동행위에 의한 노동조합의 조직행위가 무효라고 한다고 하여 근로관계의 실질에 맞지 아니하거나 법적 안정성을 해한다고 단정할 수 없고, 노동조합의 구성은 다른 측면에서 유효로 될 여지가 있다)이어서 피고회사의 위 주장도 이유 없다.

원고는, 선정자 A 등에 대하여 적용될 퇴직금 누진율에 관하여, 위 조정서의 퇴직금산출표에는 근속년수 20년까지의 누진율만 기재되어 있지만 이는 예시에 불과한 것이고, 당시 위 E와 그 노동조합은 퇴직금 누진율에 대하여 입사 후 2년까지는 단수제를, 3년부터 5년까지는 매년 2개월분, 6년부터는 매년 3개월분의 누진율을 적용하기로 합의하였으므로 20년을 초과하는 근속기간에 대하여도 계속 매년 3개월분의 누진율을 적용하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 근로기준법의 최저기준을 초과하는 수준의 퇴직금 청구권은 퇴직금제도의 내용이 근로계약, 단체협약, 취업규칙 등에 규정되어 있는 경우에만 인정되는 것이므로, 퇴직금규정이 초창기에 우선 일정한 근속기간까지에 대하여만 지급률을 정하고 있었다면, 이를 초과하는 근속기간에 대한 퇴직금규정은 정하여진 근속기간의 누진율을 그대로 적용하겠다는 취지로 볼 것이 아니라, 그 부분은 추후 검토하기로 유보하여 아직 제정되지 않은 것으로 보아야 할 것이고, 예컨대 회사가 근로자집단의 동의를 받지 않고 근속기간 15년까지의 지급율만을 규정하고 있던 종전의 퇴직금규정을 30년까지의 지급율을 정하는 것으로 수정하면서 그 누진율도 15년까지의 근속기간에 대한 종전 지급율을 인하하고 15년을 초과하는 근속기간에 대하여도 종전의 15년까지의 지급율보다 적은 비율에 의한 금액을 지급하는 것으로 새로이 규정을 둔 경우, 개정 퇴직금규정 중 근속기간 15년까지에 대한 부분은 개정 전 퇴직금규정에 비하여 누진율을 크게 낮춘 것이어서 비록 기초임금의 범위를 넓혔다 하더라도 전체로서 근로자에게 불리하게 변경된 것이라면 그 변경에는 개정 전 규정의 적용을 받고 있던 근로자집단의 동의를 요한다 할 것인데 퇴직금규정의 개정이 그러한 동의를 받지 않고 이루어졌으므로 특별한 사정이 없는 한 무효라 할 것이나, 개정 퇴직금규정 중 15년을 초과하는 근속기간에 대한 부분은 근로기준법의 기준에 적합하고 그보다 유리한 종전 규정이 존재하지 않아 종전의 근로조건을 불이익하게 변경한 것이라고 할 수 없으므로 근로자집단의 동의를 얻거나 의견청취를 하지 않았다 하여도 이를 이유로 그 부분을 무효라 할 수 없고 새로운 퇴직금규정의 제정으로서 유효하다 할 것이어서, 결국 15년까지의 근속기간에 대하여는 개정 전 퇴직금규정이, 15년을 초과하는 근속기간에 대하여는 개정 퇴직금규정이 각 적용된다고 할 것(대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다24051 판결, 1994. 6. 24. 선고 92다28556 판결 등 참조)인바, 위 조정서 작성 당시 위 E와 그 노동조합이 퇴직금 누진율에 대하여 20년을 초과하는 근속기간에 대하여도 계속 매년 3개월분의 누진율을 적용하기로 합의한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 결국 위 조정서에 의한 퇴직금 누진율은 그 퇴직금산출표에 기재되지 아니한 20년을 초과하는 근속기간에 대한 부분은 추후 검토하기로 유보하여 아직 제정되지 않은 것으로 보아야 할 것이며, 피고회사가 신 퇴직금 규정에 의하여 단수제로 변경한 것은 선정자 A 등에 대하여도 20년을 초과하는 근속기간에 대한 부분은 근로기준법의 기준에 적합하고 그보다 유리한 종전 규정이 존재하지 않아 종전의 근로조건을 불이익하게 변경한 것이라고 할 수 없으므로 근로자집단의 동의를 얻거나 의견청취를 하지 않았다 하여도 이를 이유로 그 부분을 무효라 할 수 없고 새로운 퇴직금규정의 제정으로서 유효하다 할 것이어서 20년까지의 근속기간에 대하여는 구 퇴직금 규정이, 20년을 초과하는 근속기간에 대하여는 신 퇴직금 규정이 각 적용된다고 할 것이므로 이 부분 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있고 나머지 주장은 이유 없다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적 · 정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함되고, 사용자에게 근로의 대상성이 있는 금품에 대하여 그 지급의무가 있다는 것은 그 지급 여부를 사용자가 임의적으로 결정할 수 없다는 것을 의미하는 것이고, 그 지급의무의 발생근거는 단체협약이나 취업규칙, 급여규정, 근로계약에 의한 것이든 그 금품의 지급이 사용자의 방침이나 관행에 따라 계속적으로 이루어져 노사간에 그 지급이 당연한 것으로 여겨질 정도의 관례가 형성된 경우처럼 노동관행에 의한 것이든 무방하다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 피고회사가 선정자들을 비롯한 근로자들에게 지급하여 온 위 식대 및 이 사건 연금보조금, J조합보조금 등은 피고회사와 그 노동조합이 그 노사협의회의 결의나 합의 또는 단체협약으로서 임금인상의 일환으로 제정된 것인 데다가 근로자들에게 계속적 · 정기적 · 일률적으로 지급되고, 또한 피고회사에게 그 지급의무가 지워져 있는 것이라고 할 것이므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 볼 것인바, 위와 같이 평균임금 산정의 기초가 되는 위 식대 및 이 사건 연금보조금, J조합보조금 등의 금액은 별지 [퇴직금 계산표] 중 '식대', '연금보조', 'J조합보조'란의 각 기재와 같다.

앞서 본 바와 같이 피고회사는 선정자 11. K을 제외한 선정자들에게 각 퇴직월의 개근에 따른 월차휴가수당을 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에는 포함하지 아니하였고, 원고는 이 부분 미지급 퇴직금의 지급을 구하고 있는바, 그 금액은 별지 [퇴직금 계산표] 중 '월차수당'란의 각 기재와 같다.

먼저, 선정자 A 등에 대하여 보건대, 갑제38 내지 41호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 선정자 A 등이 이미 지급 받은 퇴직금은 선정자 L가 73,266,938원, M이 91,346,473원, N이 83,608,401원, A이 83,905,620원인 사실을 인정할 수 있고 반증 없는바, 위 식대 및 이 사건 연금보조금, J조합보조금, 퇴직월의 월차수당 등을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함하여 다시 평균임금을 산정하면 그 금액은 별지 [퇴직금 계산표] 중 '평균임금'란 순번 제36 내지 39항 각 기재와 같고, 위 퇴직금 누진율 및 지급율을 적용하면 선정자 A 등에게 미지급된 퇴직금은 다음 계산에 의하여 같은 표 중 '퇴직금'란 순번 제36 내지 39항 각 기재와 같다.

91,580원 × 10일 x 53개월(20년) + 91,580원 × 10일 × 8년 5월 = 168,746,149원, 여기에서 지급 받은 퇴직금 73,266,938원을 공제하면 95,469,211원

115,589원 × 30일 × 53개월(20년) + 115,589원 × 30일 × 7년 7월 = 210,083,007원, 여기에서 지급 받은 퇴직금 91,346,473원을 공제하면 118,736,534원

103,371원 × 30일 × 53개월(20년) + 103,371원 × 30일 × 8년 7월 = 190,977,922원, 여기에서 지급 받은 퇴직금 83,608,401원을 공제하면 107,369,521원

102,143원 × 30일 × 53개월(20년) + 102,143원 × 30일 × 11년 4월 = 197,135,989원, 여기에서 지급 받은 퇴직금 83,905,620원을 공제하면 113,230,369원

다음으로, 나머지 선정자들에 대하여 보건대, 위 식대 및 이 사건 연금보조금, J조합보조금, 퇴직월의 월차수당 등을 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함하여 다시 평균임금을 산정하면 그 금액은 별지 [퇴직금 계산표] 중 '평균임금'란 순번 제1 내지 35항의 각 기재와 같고, 이에 같은 표 중 '지급율'란의 각 기재('21-02-11'은 21년 2개월 11일을 나타낸다)와 같은 근속년수에 따른 지급율을 적용하면 선정자들에게 미지급된 퇴직금은 같은 표 중 '퇴직금'란 순번 제1 내지 35항 각 기재와 같다[앞서 본 바와 같이 피고회사의 사원퇴직금 지급규정은 근속년수의 계산을 연 미만은 월 계산으로 하고 일수는 계산하지 않는다(제6조 제1항)고 규정하고 있지만, 이는 선정자 A 등을 제외한 나머지 선정자들에 대하여는 '계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금'을 퇴직금으로 지급하여야 한다는 근로기준법 제34조의 최저기준에 미달하여 무효라고 할 것이므로, 원고의 계산과 같이 근속년수의 일수도 계산한다].

피고회사가 위 제1의 다.항 기재와 같이 연차유급휴가의 일수를 산정한 결과 선정자 36. L를 제외한 선정자들에게 지급되지 아니한 연차유급휴가수당은 각 3일분인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이를 계산하면 별지 [종합 계산표] 중 '연차수당'란의 각 기재와 같다(선정자 11. K의 청구금액은 계산의 착오로 보인다).

피고회사가 선정자들에게 지급하지 아니한 퇴사하는 달의 J조합보조금을 계산하면 별지 [종합 계산표] 중 'J조합보조'란의 각 기재와 같다(선정자 12. O은 구하는 범위에서 인정).

그렇다면, 피고회사는 선정자들에게 위 미지급 퇴직금, 미지급 연차유급휴가수당, 미지급 J조합보조금의 총 합계액인 별지 [종합 계산표] 중 '인용액'란의 기재 각 금액과 그 중 같은 표의 순번 제1 내지 10, 12 내지 35. 각 '인용액'란의 기재 각 금액에 대하여는 각 퇴사일의 다음날 또는 원고가 구하는 바에 따른 1998. 4. 1.부터 이 사건 2002. 6. 26.자 청구취지및원인변경신청서부본 송달일인 2002. 6. 27.까지 상법이 정하는 연 6%, 같은 표의 순번 제11. '인용액'란 기재 금액에 대하여는 퇴사일의 다음날인 1998. 5. 25.부터 2002. 6. 27.까지 위와 같은 연 6%, 같은 표의 순번 제38. '인용액'란 기재 금액에 대하여는 퇴사일의 다음날인 1998. 10. 1.부터 피고회사가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2002. 11. 26.까지 위와 같은 연 6%, 같은 표의 순번 제36, 37, 39. '인용액'란 기재 각 금액에 대하여는 퇴사일의 다음날 또는 원고가 구하는 바에 따른 1998. 4. 1.부터 피고회사가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2002. 11. 26.까지 위와 같은 연 6%, 각 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정하는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소 및 피고의 항소(순번 제11. '인용액'란 기재 금액에 대한 지연손해금의 기산일) 각 일부를 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이태운(재판장) 오연정 신용석