서울고등법원 2004. 8. 17. 선고 2004나3316 판결

다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증(갑 제1호증은 을 제5호증의 2와 같다), 을 제2호증의 1, 2, 3, 5 내지 10, 12 내지 20, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 3 내지 9, 을 제8호증의 1 내지 18의 각 기재와 제1심증인 의 증언 및 제1심 법원의 노동부장관에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.

피고는 철도청의 공상퇴직자, 정년근속퇴직자와 순직자의 유가족 등을 원호할 목적으로 설립된 재단법인으로서 그 목적을 위하여 철도구내, 열차 내 및 기타장소에서 식품 및 물품판매업 등을 영위하고 있다.

원고들은 피고의 준현업원 중 기본급이 없이 성과급만을 지급받는 성과급영업인들로서 최초 고용일자, 근무직위, 근무장소는 별지 근무현황 기재와 같다.

노동부장관이 최저임급법과 최저임금법시행령의 관련규정에 따라 일반적으로 고시한 시간급 최저임금 및 월 226시간 기준 월 환산액은 (1) 1999. 9. 1.부터 2000. 8. 31.까지 1,600원(월 226시간 기준 361,600원), (2) 2000. 9. 1.부터 2001. 8. 31.까지 1,865원(월 226시간 기준 421,490원), (3) 2001. 9. 1.부터 2002. 8. 31.까지 2,100원(월 226시간 기준 474,600원)이다.

원고들은, 원고들이 매일 06:00부터 23:00까지 16시간 이상을 근무해 왔음을 전제로 위 성과급영업인고용규칙에 따라 지급받아 온 성과급과 상여금이 최저임금법에 정한 최저임금액에 미달한다고 주장하면서, 노동부장관이 결정·고시한 시간급 최저임금액과 원고들이 실제로 지급받은 시간급과의 차액에 별지 원고별 청구금액표 기재 기간동안의 실제 근무시간을 곱하여 계산한 청구취지 금액의 지급을 구한다.

최저임금법 제6조 제4항 및 최저임금법시행규칙 제2조에 의하면, ① 1월을 초과하는 일정기간의 계속 근무에 대하여 지급하는 근속수당, ② 1월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 의하여 산정하는 상여금, ③ 가족수당 등 근로자의 생활을 보조하는 수당, ④ 연·월차휴가 근로수당, 연장시간·휴일 근로에 대한 임금, 야간근로에 대한 가산임금 등은 최저임금의 적용을 위한 임금에 산입하지 아니하는 것으로 규정하고 있는바, 피고가 원고들에게 지급하는 임금 중 상여금(위 ②에 해당), 장기근무수당(위 ①에 해당), 가족수당 및 가계보조비(각 위 ③에 해당)는 최저임금의 산정을 위한 임금에 포함되지 아니하므로 원고들이 지급받은 상여금과 가족수당, 장기근속수당, 가계보조비는 최저임금의 적용을 위한 임금에 포함되지 않는다.

또한 성과급에 대하여 보건대, 원고들과 피고 사이에 기본임금을 미리 정하지 아니한 채 판매실적에 따른 성과급에 법정 제 수당이 포함된 것으로 보기로 하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 것임은 앞서 본 바와 같은바, 성과급에 포함된 법정 제 수당이 위 ④에 해당한다고 할지라도 원고들의 근무 특성상 시간 외·야간·휴일에 원고들이 실제로 근무한 시간을 확정할 수가 없어 임금지급방식을 위와 같이 포괄임금제로 약정한 이상 법정 제 수당을 포함한 성과급을 기준으로 최저임금법 소정의 최저임금 초과 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다(대법원 1993. 5. 7. 선고 92다33398판결 참조).

따라서, 법정 제 수당에 해당하는 수액을 공제한 순수한 성과급을 기준으로 최저임금에 미달하는지 여부를 가려야 한다는 원고들의 주장은 받아들이지 아니한다.

또한 원고들이 주장하는 근로시간을 원고들의 시급산정에 참작하여야 하는지 여부에 관하여 보건대, 최저임금법 제5조 제1항은 '최저임금액은 시간·일·주 또는 월을 단위로 하여 정하되, 일·주 또는 월을 단위로 하여 최저임금액을 정하는 때에는 시간급으로도 이를 표시하여야 한다'고 되어 있으나, 같은 조 제3항은 '임금이 통상적으로 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우에 있어서 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적당하지 아니하다고 인정될 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 최저임금액을 따로 정할 수 있다'고 규정하고, 이에 따라 최저임금법시행령 제4조는 '최저임금법 제5조 제3항의 규정에 의하여 임금이 도급제 기타 이와 유사한 형태로 정하여져 있는 경우에 근로시간의 파악이 어렵거나 그밖에 법 제5조 제1항의 규정에 의하여 최저임금액을 정하는 것이 적합하지 아니하다고 인정될 때에는 당해 근로자의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 최저임금액을 정한다'고 규정하고 있다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 원고들의 근무형태가 도급적 성격을 강하게 띠고, 단속적(斷續的)·간헐적(間歇的)이어서 실제 근로시간의 파악이 어려운 점에 비추어 원고들과 피고 사이에 임금계산의 편의와 원고들의 근무의욕을 고취하는 취지에서 위와 같이 영업성과에 따른 성과급 등을 지급하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약을 체결한 사실 역시 앞서 본 바와 같으므로, 원고들에 대한 최저임금액은 최저임금법 제5조 제3항 및 최저임금법시행규칙 제4조에 의하여 원고들의 생산고 또는 업적의 일정단위에 의하여 정하여야 할 것이다.

그러나 노동부장관이 그와 같은 방식으로 최저임금을 정하여 고시한 바 없고, 성과급영업원은 영업장소와 개점시간 등을 지키기만 하면 반드시 자신이 근무하여야 하는 것이 아니고 성과급영업보조원이나 영업대리인, 그 밖의 가족, 친지 등으로 하여금 자신의 업무를 대행하게 할 수 있어 원고들이 주장하는 시간 전부를 실근로시간으로 보기 어려운 점을 고려하면, 결국 노동부장관이 일반적으로 고시한 앞서 본 시간급 최저임금에 구 근로기준법시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항 제4호 소정의 '월의 통상임금 산정기준 시간수'인 226시간[{구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것)이 정한 주의 소정 근로시간인 44시간 + 주의 소정 근로시간 외 유급처리되는 시간인 8시간} × 1년간의 평균 주수인 365/7 ÷ 12, 소수점 이하 반올림]을 곱하여 산정한 금액을 원고들에 대한 최저임금액으로 볼 수밖에 없다.

앞서 인정한 사실과 위와 같은 법리 및 최저임금법 제6조 제1항, 제3항을 종합하여 보면, 피고는 원고들에게 별지 최저임금 미달액표 '기간별 월 최저임금'란 기재와 같은 금액과 원고들이 이미 지급받은 같은 표 '성과급'란 기재 금액을 비교하여 그 각각의 보수기간별 성과급이 보수기간별 월 최저임금액에 미달하는 경우 그 각 차액 상당액에 해당하는 같은 표 '최저임금 미달액'란 기재 각 금액의 합계액에 해당하는 각 금원(같은 표 '최저임금 미달액 합계'란 기재 각 금원)을 지급할 의무가 있다 할 것이다(피고는 원고들이 주장하는 기간동안 원고들이 수령한 월 평균 임금이 최저임금액을 상회한다고 주장하나, 원고들이 포괄임금약정에 기하여 각종 수당이 포함된 임금을 월단위로 지급받아온 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 최저임금법의 목적 및 규정취지를 감안하면 원고들의 임금이 최저임금액에 미달되는지 여부는 매월 지급받는 임금을 기준으로 판단함이 상당하므로 이에 관한 피고의 주장은 이유 없다).

그렇다면, 피고는 원고 에게 1,612,902원, 원고 에게 1,608,903원, 원고 에게 218,526원, 원고 에게 149,088원, 원고 에게 75,227원, 원고 에게 438,204원, 원고 에게 21,318원을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고 의 각 청구는 위 각 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 위 원고들의 나머지 청구 및 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 원고 의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위에서 인정하는 금원에 해당하는 원고 의 패소부분을 취소하여 피고에게 위 각 금원의 지급을 명하고, 위 원고들의 나머지 항소 및 나머지 원고들의 항소는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이상훈(재판장) 김대웅 박인식