서울고등법원 2010. 10. 22. 선고 2008나22247 판결

원고 2에 대한 2006. 8. 23.자 대기발령처분에 대하여

징계처분이 아닌 대기발령의 인사처분은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다( 대법원 2005. 2. 18. 선고 2003다63029 판결 참조). 이 사건에 있어서 원고 2가 상급자인 소외 2 사장이 주재하는 편집회의 참석을 거부하면서 단체성명서를 배포하고 글을 게시한 사실은 앞서 본 바와 같고, 여기에다가 대기발령처분은 원칙적 의미의 징계와 달리 엄격한 사유에 의하지 아니하는 점, 대기발령을 포함한 인사명령은 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는데, 원고 2가 연장자 겸 선임간부로서 편집국에 대해 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있었으므로, 당시의 비상 상황에 비추어 피고는 앞서 본 바와 같은 원고 2의 부적절한 행동이나 태도에 대응할 필요성이 있었던 것으로 보이는 점, 2006. 8. 23.자 대기발령처분은 일부 수당만을 제외한 대부분의 보수를 지급하는 것으로 자택대기를 명하는 내용인 점 등을 종합하여 보면, 피고는 인사규정 제21조 제1항에 따라 원고 2에게 필요한 기간 동안 대기발령을 하였다고 봄이 상당하므로 피고가 원고 2에 대하여 한 2006. 8. 23.자 대기발령처분이 무효라는 위 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

그런데 직위해제처분은 근로자로서의 지위를 그대로 존속시키면서 다만 그 직위만을 부여하지 아니하는 처분이므로 만일 어떤 사유에 기하여 근로자를 직위해제한 후 그 직위해제와 동일한 사유를 이유로 징계처분을 하였다면 뒤에 이루어진 징계처분에 의하여 그 전에 있었던 직위해제처분은 그 효력을 상실하고( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다25590 판결 참조), 이와 같이 직위해제처분이 효력을 상실한 경우에는 인사규정 등에 의하여 승진·승급이 제한이 가하여지는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 무효확인을 구할 이익은 없다( 대법원 1993. 9. 10. 선고 93다10743 판결 참조). 그리고 이러한 법리는 직위해제처분과 성질이 유사한 대기발령의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이 사건에 있어서 2006. 8. 23.자 대기발령처분은 2007. 1. 16.자 무기정직처분으로 인하여 효력을 상실하였고, 대기발령처분에 따른 수당 감소로 인한 불이익 이외에 특별한 불이익에 관한 자료도 없으므로, 대기발령처분에 따른 수당 감소로 인한 불이익과 관련하여 대기발령처분 무효확인을 구하는 것이 가장 유효·적절한 수단이 된다고 할 수 없다. 따라서 2006. 8. 23.자 대기발령처분 무효확인을 구하는 이 부분 소는 결국 부적법하다.

원고 1에 대한 2006. 8. 14.자 무기정직처분 및 원고 2에 대한 2007. 1. 16.자 무기정직처분에 대하여

원고 1에 대한 징계사유

먼저 원고 1이 소외 2 사장이 소집한 편집회의에 참석하지 않은 행위와 소외 2 사장에게 기사의 편집기획안 및 최종 원고를 보고하지 않은 행위가 상급자의 정당한 업무지시를 위배하는 행위로 징계사유에 해당하는지에 관하여 보건대, 앞에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고 1은 피고 소외 2 사장의 정당한 직무상 명령에 수회 불복한 것으로 판단되고, 이는 포상 및 징계규정 제9조 2호, 6호에 정한 징계사유에 해당한다. 이에 대하여 원고 1은, 소외 2 사장의 이 사건 기사 삭제 등 일련의 행위 과정과 직무상 명령이 발해진 시점 등을 보면, 정당한 직무상 명령이 아니라는 취지로 주장하나, 앞서 본 인정사실과 위 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면 위 주장은 받아들일 수 없다.

편집국장 자리가 소외 6의 사직으로 공석이 된 상황에서 발행인 겸 편집인으로서 시사저널에 대한 최종 책임자인 소외 2 사장은 후임 편집국장을 논의하거나 편집국장 사직에 따른 업무처리의 공백을 막기 위하여 전반적인 편집방향을 논의하기 위한 편집회의를 소집할 권한이 있고, 위 편집회의는 최근의 비상사태를 위한 일종의 편집대책회의로 보아야 하는데, 소외 2 사장으로서는 편집국장이 사직한 상황에서 팀장들에게 상황을 설명하여 이를 해결하고, 편집국장을 대신하는 취재총괄팀장인 원고 1과 함께 편집기획안과 편집방향에 대하여 논의할 필요가 있었던 것으로 보인다.

원고 1은 편집회의 참석을 거부할 것이 아니라, 편집회의에 참석하여 자신의 의견을 밝히고, 피고의 경영진을 설득할 여지가 있었다.

나아가 이 사건 기사 삭제 경위와 관련하여서도 피고는 명예훼손 등의 이유로 피고의 경영진이 판단하여 사실관계가 보완될 때까지 잠시 보류하기로 한 것이지 이 사건 기사를 게재하지 않기로 한 것은 아니라고 주장하고 있으므로, 원고 1로서는 소외 2 사장 등 경영진에게 이 사건 기사가 사실을 왜곡하거나 허위일 가능성이 없으며, 시사저널 정상화를 위한 합의문에 정해진 바와 같이 편집기획 내용이 타인의 명예훼손 등으로 인하여 회사에 손해를 끼칠 가능성이 없다는 점에 관하여 구체적으로 주장하고, 소외 2 사장 등 피고 경영진을 설득할 수 있는 여지가 있었다.

다음으로 원고 1이 소외 2 사장의 승인 없이 2006. 8. 7.과 2006. 8. 8.에 휴가를 사용한 것이 무단결근에 해당하는지에 관하여 보건대, 피고의 복무 휴가 규정 제22조에 직원이 휴가를 받고자 할 때에는 미리 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고, 원고 1이 허가를 받지 않은 채 휴가를 사용한 사실은 인정된다. 그러나 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고 1이 결재권자의 승인 여부를 확인하지 않은 채 휴가를 사용하고, 그 이후 소외 2 사장이 원고 1의 휴가신청을 승인하지 않았다고 하더라도, 원고 1이 무단결근을 하였다고 보기는 어려우므로 이 점은 징계사유로 삼을 수 없다.

근로기준법 제60조 제5항에 의하면 휴가는 근로자가 청구하는 시기에 주어야 하고, 그 시기에 휴가를 줌으로써 사업운영에 막대한 지장이 있는 경우에 한하여 사용자가 시기를 변경할 수 있다고 되어 있다.

2006. 8. 당시까지 피고의 직원들은 휴가원을 작성하여 제출한 후 휴가를 사용해 왔고, 휴가신청에 따른 결재권자의 승인 여부까지 확인한 후 휴가를 사용하지는 않았다.

소외 2 사장은 2006. 8. 11. 원고 1의 휴가 신청을 승인하지 않으면서 비로소 전체 직원을 대상으로 사전 승인을 받지 않은 휴가는 인정하지 않겠다는 취지의 통보를 하였다.

징계대상 근로자가 인사위원회 개최 통보를 받은 날 휴가를 사용하였다 하더라도, 인사위원회 참석은 징계대상자의 권리일 뿐 의무라고 할 수는 없다.

원고 1은 ‘이미 하계휴가가 2006. 8. 7.과 2006. 8. 8. 양일간으로 계획되어 있으며 집안 사정으로 해외로 2006. 8. 5. 출국하는 것이라 변경하기 어려우므로 인사위원회에 불참하게 되었다’는 내용의 소명서를 제출하였는데, 그 내용이 잘못된 것이라고 볼 자료가 없고, 이와 같이 사전에 하계휴가의 일환으로 해외여행이 계획되어 있는 경우는 특별한 사정에 해당한다고 볼 수 있다.

피고의 복무 및 휴가 규정 제18조에도 직원의 연가원 제출이 있을 때에는 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 허가하여야 한다고 규정되어 있다.

원고 2에 대한 징계사유

먼저 원고 2가 2006. 12. 7.부터 2006. 12. 29.사이에 결재권자의 사전 승인없이 휴가를 사용하였고, 휴가가 끝난 후 편집국으로 출근하여 대기한 것이 무단결근에 해당하는지에 관하여 보건대, 피고의 복무 휴가 규정 제22조에는 직원이 휴가를 받고자 할 때에는 미리 허가를 받아야 한다고 규정되어 있고, 원고 2가 허가를 받지 않고 휴가를 사용한 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 여기에다가 원고 2가 휴가를 신청한 것은 3개월의 자택 대기발령 기간이 지난 시점이고, 소외 2 사장은 2006. 8. 11.경 승인 없는 휴가는 허용되지 않는다는 통보를 한 점 등을 종합하여 보면, 원고 2가 허가를 받지 않고 휴가를 사용한 행위는 포상 및 징계규정 제9조 9호, 11호에 정한 징계사유에 해당한다.

다음으로 원고 2가 상급자인 피고 사장의 정당한 출근명령 등 업무상 지시에 불복한 것이 징계사유에 해당하는지에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고 2는 피고 소외 2 사장의 정당한 직무상 명령에 불복한 것으로 판단되고, 이는 포상 및 징계규정 제9조 2호, 6호에 정한 징계사유에 해당한다.

징계재량권의 일탈·남용 여부

이 사건 기사와 관련하여 소외 2 사장은 ○○그룹 고위층과의 친분관계를 내세우고, 가장 의미 있게 받아들여야 할 편집국장의 견해를 도리어 가볍게 여기면서 편집국장과의 최종적인 협의도 없이 이 사건 기사를 일방적으로 삭제하였는데, 이것은 2005. 12. 9.자 “시사저널 정상화를 위한 합의문”의 내용 중 “편집권에 관한 편집국장의 권한을 존중하며, 기사에 대한 의견 제시는 편집국장을 통한다”는 원칙에 위반되고, “편집국의 질서와 문화를 존중한다”는 측면에도 부합하지 않는다.

원고들은 소외 2 사장의 이 사건 기사 삭제행위에 대한 항의표시로 위와 같은 행위를 한 것으로 보이고, 거기에는 참작할 만한 사정이 있다. 또한 이 사건 기사를 삭제함으로써 발생한 사건 자체는 소외 2 사장과 편집국장 사이에 발생한 것으로서 원고들과 직접적인 관련성도 없다. 그리고 원고들은 피고에 입사한 이래 성실하게 근무하여 왔다.

원고들을 포함한 팀장들은 소외 2 사장의 이 사건 기사 삭제행위에 반발하며 제작 거부에 들어가려는 기자들을 무마하여 시사저널의 발행이 중단되지 않도록 노력하기도 하였다.

소외 2 사장은 편집회의 소집권한을 묻는 질의서에 공식적인 답변을 하지 아니한 채 원고 1에게 편집회의 참석과 편집기획안 등의 보고를 요구하였다.

원고 1이 “ 소외 6 편집국장이 사직하였음에도 불구하고 여전히 편집국장으로 기재된 채 시사저널이 발행되고 있으니 소외 6 편집국장의 이름을 삭제하라”는 소외 2 사장의 업무지시를 거부하였다는 이유로 2006. 8. 2.자 3개월 감봉처분을 받은 전력이 있기는 하나, 그것도 역시 소외 2 사장에 대한 일종의 항의표시로 행해진 것으로서 참작할 만한 사정이 있다.

원고 1의 무단결근은 징계사유가 되지 못한다.

원고 1에 대한 2007. 3. 19.자 대기발령처분 및 원고 2에 대한 2007. 8. 1.자 대기발령처분에 대하여

기업이 그 활동을 계속적으로 유지하기 위하여서는 노동력을 재배치하거나 그 수급을 조절하는 것이 필요 불가결하므로, 대기발령을 포함한 인사명령은 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속한다 할 것이고, 따라서 이러한 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 하며, 이것이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수는 없다( 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006두5151 판결 참조).

위 인정사실에 의하면, 피고가 원고들에 대하여 무기정직처분을 해제하면서 대기발령처분을 한 것은 “원고들이 무기정직 징계처분 상태이므로 정직의 지속 여부를 판단하기 위한 조사를 실시하기 위하여 출근할 것을 명하였으나 원고들이 불응하므로 새로운 보직이 결정될 때까지 대기하도록 한다”는 취지였으므로, 위 대기발령처분은 그 후에 이루어진 2008. 3. 8.자 해고와 무관하고(따라서 나중에 다른 사유에 기하여 이루어진 해고처분에 따라 그 효력이 소멸하는 것은 아니다), 오히려 기존의 무기정직처분과 관련된 것임을 알 수 있으므로, 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 원고들을 원직에 복직시키거나 또는 무기정직보다 낮은 단계의 징계절차를 밟는 등의 후속 조치를 신속하게 취하여야 할 것인데, 그와 같은 절차가 행해진 바 없다.

이러한 제반 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고들에 대하여 무기정직을 일단 해제하면서 무보수 대기발령처분을 한 것은 그 실질에 있어서 원고들에 대한 기존의 무기정직처분 상태로 그대로 유지하면서 그 기간을 연장한 것과 다름이 없다고 할 것이므로, 원고들에 대한 각 대기발령처분 또한 앞에서 본 바와 같은 이유로 그 효력이 없다.

원고들에 대한 각 2008. 3. 8.자 해고처분에 대하여

일반적으로 근로자는 근로관계 존속 중에는 근로계약 또는 고용계약에 의거한 신의칙상의 부수의무 또는 충실의무로서 사용자의 정당한 이익을 부당히 침해하지 않을 의무를 부담하게 되므로 그 일환으로 경업금지의무를 지게 되고, 특별한 약정이 없더라도 근로자가 근로관계 존속 중에 경업금지의무를 위반한 경우에는 근로계약의 해지사유나 징계사유가 될 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 원고들은 무기정직 상태로서 피고와 사이에 근로관계가 여전히 존속 중임에도 불구하고 피고의 출근지시에 불응하면서 2007. 8.경부터 피고의 퇴직자들과 함께 피고의 경쟁업체인 주식회사 참언론의 설립에 적극적으로 가담하였고, 그 결과 원고 2는 주식회사 참언론의 대표이사 겸 경쟁매체인 시사IN의 발행인으로 활동하고, 원고 1은 주식회사 참언론의 주주(참언론실천시사기자단 부단장) 겸 시사IN의 경제전문기자로 활동하면서 경쟁매체인 시사IN을 발간하였다. 이러한 원고들의 행위는 장기간 출근지시에 불응하면서 경업금지의무를 위반한 것이므로, 포상 및 징계규정 제9조 2호, 6호, 11호에 정한 징계사유에 해당한다.

그리고 원고들이 파업에 적극 가담함으로써 편집권의 쟁취 및 소외 2 사장의 퇴진을 요구하면서 피고의 경영권 및 인사권에 따르지 않겠다는 뜻을 나타낸 점, 원고들은 피고의 업무상 지시를 수회 불이행하였을 뿐만 아니라 이행할 의사도 없었던 것으로 보이는 점, 피고 소속 기자들이 퇴직한 이후 피고가 원고들에 대한 대기명령의 지속 여부, 적절한 보직 부여 검토, 경쟁매체인 시사IN을 발간하는 행위에 대한 소명 청취 등 목적으로 출근할 것을 지시하였음에도 원고들이 불응하였는데, 만약 원고들이 진정으로 복직을 원했다면 그러한 행동을 하지 아니하였을 것으로 보이는 점, 원고들이 피고의 방침에 반대해 경쟁회사를 설립하여 근무하면서 경쟁매체를 발간하는 방식으로 피고에게 적극적으로 대항한 점을 종합하여 보면, 피고로서는 사회통념상 원고들과의 근로관계를 계속하기 어려운 것으로 봄이 상당하므로, 원고들에 대한 해고처분은 징계재량권의 범위를 일탈하거나 남용하였다고 볼 수도 없다.

이에 대하여 원고들은, 피고가 부당한 징계와 직장폐쇄 등으로 원고들에게 근로제공의 기회를 갖지 못하게 하여 원고들로 하여금 시사IN을 창간하지 않을 수 없도록 만들었음에도 불구하고 그와 같은 이유로 2008. 3. 8.자 해고처분을 하고 이제 와서 원고들이 복직하려면 그 기간 중 다른 생업에 종사하여서는 안 된다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하는 것이어서 허용되지 않는다고 주장한다.

소결론

따라서 원고 1에 대한 2006. 8. 14.자 무기정직처분, 2007. 3. 19.자 대기발령처분 및 원고 2에 대한 2007. 1. 16.자 무기정직처분, 2007. 8. 1.자 대기발령처분은 각기 무효인데, 피고가 이를 다투는 이상 원고들로서는 그 무효확인을 구할 이익이 있다. 또한 원고들에 대한 무기정직처분이 위 대기발령처분과 함께 이루어진 무기정직처분 해제로 인하여 그 효력이 소멸된 것이 아니고 오히려 대기발령처분으로써 무기정직 상태가 실질적으로 연장된 것임은 앞에서 본 바와 같으므로 위 해제로 인하여 소의 이익이 상실되는 것은 아니다. 이 부분 원고들의 청구는 이유 있다.

그리고 원고 2의 이 사건 소 중 2006. 8. 23.자 대기발령처분에 관한 무효확인청구 부분은 부적법하고, 원고들에 대한 2008. 3. 8.자 각 해고처분의 무효확인을 구하는 원고들의 청구는 그 이유가 없다.

이와 관련하여 원고들에 대한 해고처분이 유효한 이상 그전에 이루어진 무기정직처분 및 대기발령처분의 효력도 소멸하여 소의 이익이 없어지는 것이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있으나, 원고들에 대한 무기정직처분 및 대기발령처분( 원고 2에 대한 2006. 8. 23.자는 제외)의 사유와 해고처분의 사유가 별개인 이 사건에 있어서는 위 무기정직처분 및 대기발령처분의 효력이 소멸하지 않으므로 여전히 소의 이익이 있다.

임금청구가 인정되는 기간

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 그러나 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다( 대법원 1994. 9. 13. 선고 93다50017 판결 참조). 이러한 법리는 근로자에 대한 무기정직 등의 징계가 무효인 경우에도 마찬가지로 적용된다.

이 사건의 경우 원고 1에 대한 2006. 8. 14.자 무기정직처분과 2007. 3. 19.자 대기발령처분이 무효이고, 원고 2에 대한 2007. 1. 16.자 무기정직처분과 2007. 8. 1.자 대기발령처분이 무효이며, 원고들에 대한 2008. 3. 8.자 해고처분이 유효함은 앞에서 본 바와 같으므로, 원고들은 특별한 사정이 없는 한 무기정직처분 이후 해고처분까지는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈이므로 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다( 원고 2는 2006. 8. 23.자 대기발령처분이 무효임을 전제로 2007. 1. 15.까지의 미지급 수당 1,760,000원의 지급을 구하나, 위 대기발령처분이 유효한 것임은 앞에서 본 바와 같으므로 위 주장은 이유 없다).

이에 대하여 피고는 원고들이 파업에 가담한 기간 및 경업금지의무를 위반한 기간 동안의 임금청구가 허용될 수 없다고 주장하므로 보건대, 위 인정사실에 의하면 원고들은 2007. 1. 11.부터 같은 해 7. 6.까지 이루어진 파업에 적극적으로 참여한 사실(이 기간 동안 피고에 재직 중인 다른 파업참가 기자들은 임금을 지급받지 못한 것으로 보인다), 또한 원고들은 피고의 출근지시에 불응한 채 2007. 8.부터 경쟁업체를 설립하고 경쟁매체를 발간하는 등 경업금지의무를 위반하였는데, 이러한 사정은 “무기정직 및 대기발령이 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우”에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고의 주장은 이유 있다. 따라서 2007. 1. 11.부터 같은 해 7. 6.까지의 기간 및 2007. 8. 1. 이후의 기간에 대한 원고들의 임금청구는 받아들이지 아니한다.

원고 1의 소급임금

갑 제13호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 1은 2005. 10. 1. 피고와 사이에 2005. 10. 1.부터 2006. 9. 30.까지 기간 동안 연봉 합계 56,194,800원으로 하는 연봉계약을 체결하였고, 2006. 8. 14.자 무기정직처분을 받기 전까지 매월 위 연봉금액을 12개월로 균등 분할한 4,682,900원(=56,194,800원×1/12)을 월급으로 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 또한 원고 1이 위와 같은 처분을 받지 않고 피고에 근무하였다면 위와 같은 금액 상당의 임금을 지급받았을 것으로 추인된다.

이에 따라 원고 1이 지급받을 수 있는 임금을 산정하면 아래 계산과 같이 26,942,711원이 된다.

2006. 8. 14.부터 2007. 1. 10.까지 150일

2007. 7. 7.부터 2007. 7. 31.까지 25일

원고 2의 소급임금

갑 제30호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 2는 2005. 10. 1. 피고와 사이에 2005. 10. 1.부터 2006. 9. 30.까지 기간 동안 연봉 합계 61,646,400원으로 하는 연봉계약을 체결하였고, 2006. 8. 23.자 대기발령처분을 받기 전까지는 매월 25일에 위 연봉금액을 12개월로 균등 분할한 5,137,200원(61,646,400원 ×1/12)을 월급으로 지급받은 사실을 인정할 수 있다. 또한 원고 2가 위와 같은 처분을 받지 않고 피고에 근무하였다면 위와 같은 금액 상당의 임금을 지급받았을 것으로 추인된다.

이에 따라 원고 2가 지급받을 수 있는 임금을 산정하면, 아래 계산과 같이 2007. 7. 7.부터 2007. 7. 31.까지 25일분 4,222,356원이 된다.

소결론