서울고등법원 2011. 2. 18. 선고 2010나43988 판결

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1 내지 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

2006년도 환경미화원의 임금 및 제수당은 행정자치부 2006년도 환경미화원 인부임 예산편성기준 및 서울시 노사합의 후생복지비에 의한다.

◎ 행정자치부 2006년도 환경미화원 인부임 예산편성기준

·특수업무수당 : 월 90,000원

·작업장려수당 : 월 70,000원

·정액급식비 : 월 90,000원

·교통보조비 : 월 120,000원

·급량비(조식대) : 월 70,000원

·명절휴가비 : 월 통상임금 × 150%를 연 2회 분할지급(설날 : 월 통상임금 × 75%, 추석 : 월 통상임금 × 75%)

기존 근무자 : 984,800원 ÷ 226시간(주휴 2일 유급시 산정기간) × 8시간 = 34,800원(31원 절사)

월 30일분을 기준으로 하되 복무규정상의 근무일에 병가, 결근, 휴가(특별휴가 포함) 등 실제로 근무하지 않은 일수를 제외함(단, 유급휴일은 포함)

·계속근로연수가 1년 이상인 자

▶ 1년 중 8할 이상 출근한 자를 대상으로 15-25일

▶ 최초 1년을 초과하는 계속근로년수 매 2년마다 1일씩 가산하되 총휴가일수는 25일을 한도로 함.

·1999년 이전부터 재직 중인 자

▶ 1년 이상 5년 미만 재직자 : 월 평균보수액 × 재직년수(군복무기간 근속연수미가산)

▶ 5년 이상 재직자 : 월 평균보수액 × 재직년수(군복무기간 근속연수 미가산) × 150/100

◎ 2006년도 노사 단체교섭 협의회 후생복지비

·위생수당(목욕비) : 월 90,000원

·교통보조금 : 월 50,000원

·대민활동비 : 월 80,000원

·간식비 : 월 90,000원

◎ 단체협약 제44조

◎ 행정자치부 2007년도 환경미화원 인부임 예산편성기준

·정액급식비 : 월 160,000원 {종전 급량비(조식대)와 통합}

·기존근무자 : 1,012,000원 ÷ 226 시간(주휴 2일 유급시 산정기간) × 8시간 = 35,800원 (23원 절사)

◎ 2007년도 노사 단체교섭 협의회 후생복지비

원고들에게 지급한 임금과 각종 수당 중 근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생비, 대민활동비, 간식비, 기말수당, 체력단력비, 명절휴가비는 그 성격상 근로기준법이 정하는 통상임금에 해당함에도 피고가 이를 제외한 나머지 기본급, 특수업무수당, 작업장려수당, 가계보조비만으로 통상임금을 산정하고 이를 기초로 시간외 근무수당 등을 계산하여 원고들에게 지급한 것은 위법하므로, 피고는 원고들에게 적법한 통상임금을 기준으로 계산한 각종 수당과의 차액 및 퇴직금과 각 이에 대한 지연손해금을 추가로 지급할 의무가 있다.

피고가 원고들에게 지급한, ① 근속가산금은 계속근무년수 1년 초과를 지급조건으로 하고 근무년수에 따라 차등지급되도록 규정된 점에 비추어 1년 이상 근속한 환경미화원을 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당이고, ② 정액급식비, 급량비, 위생수당, 교통보조비는 실비변상적, 은혜적 차원에서 지급된 복지후생비일 뿐 근로의 대가로 지급된 것이 아니며, ③ 대민활동비, 간식비, 기말수당, 체력단력비, 명절휴가비는 정기적, 일률적, 고정적으로 지급된 것이 아니므로, 그 성질상 통상임금의 범위에 포함시킬 수 없다.

본래 통상임금이란 정기적·일률적으로 소정 근로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금인바, 위의 '일률적'으로 지급되는 것이라 함은 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함되고, 여기서 말하는 '일정한 조건'이란 '고정적이고 평균적인 임금'을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 '고정적인 조건'이어야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조).

피고는 1년 초과 계속근무 환경미화원들 모두에게 근속가산금으로 1년 근속당 23,800원(2006년도), 24,700원(2007년도)을 각 가산하여 지급한 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 위와 같이 지급된 근속가산금은 은혜적인 배려에서가 아니라 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함된다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 모든 환경미화원들에게 정액급식비, 교통보조비, 급량비(조식대), 위생수당을 매월 일정금액을 지급하였고, 위 각 수당의 지급은 환경미화원들의 근로제공과 직접적으로 관련되거나 적어도 밀접하게 관련된 것으로 이는 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 통상임금에 포함된다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 환경미화원들 모두에게, 매월 대민활동비, 간식비를 지급하였고, 매 분기말에 월 통상임금 합계액의 50% 상당 금액을 기말 수당으로 지급하였으며, 4, 5, 8, 10, 11월에 같은 금액을 체력단력비로 지급하였고, 설날과 추석 날에 월 통상임금 합계액의 75% 상당액을 명절휴가비로 지급하였으므로, 위 각 수당의 지급 역시 환경미화원들의 근로제공과 직접적으로 관련되거나 적어도 밀접하게 관련된 것으로 이는 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금이라 할 것이어서 통상임금에 포함된다.

따라서 피고가 원고들에게 지급한 임금이나 각종 수당 중 이 사건 단체협약에서 정한 통상임금에 포함시킨 기본급, 특수업무수당, 작업장려수당 및 가계보조비 외에 근속가산금, 정액급식비, 교통보조비, 급량비, 위생수당, 대민활동비, 간식비, 기말수당, 체력단력비, 명절휴가비를 합산한 다음 산정된 근로기준법상의 적법한 통상임금은 별지 산정내역 중 통상시급란 기재의 금원이 된다.

통상임금은 평균임금의 최저한을 보장함과 아울러 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전문개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당과 같은 법 제32조 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 되는 것인데, 위 각 조항에는 가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정되어 있지 않은바, 노사간의 합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외·야간 및 휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고 해고근로자에게 일정기간 통상적으로 지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지가 몰각될 것이므로, 성질상 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의는 근로기준법 제22조 제1항의 '근로기준법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 계약'으로서 무효이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다5697 판결 등 참조). 그리고 근로기준법 제22조 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이 법에 정한 기준에 의한다"라고 규정하고 있는바, 위 규정은 근로기준법의 목적을 달성하기 위하여 개별적 노사간의 합의라는 형식을 빌어 근로자로 하여금 근로기준법이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 저지함으로써 근로자에게 실질적으로 최소한의 근로조건을 유지시켜 주기 위하여 둔 규정인 점과 위 각 규정의 문언에 비추어 보면, 근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는 노사간의 합의도 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효가 된다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

근로기준법상의 시간외 근로수당은 그 법에 따른 정당한 통상임금에다가 소정의 가산율을 곱하여 산정하여야 함에도, 피고가 앞서 본 바와 같이 근로기준법의 기준에 미치지 못하는 이 사건 단체협약상의 통상임금을 기초로 산정한 시간외 근무수당을 지급한 것은 특별한 사정이 없는 한 근로자인 원고들에게 불리한 약정으로 무효라고 할것이므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에 따라 정당하게 산정된 시간외 근로수당과의 차액을 추가로 지급하여야 한다. 이에 따라 정당한 시간외 근로수당을 산정하면 별지 산정내역의 해당 부분 기재와 같다(2003. 9. 15. 법률 제6794호로 개정된 근로기준법 부칙 제6호, 2003. 12. 1. 대통령령 제18158호로 개정된 근로기준법 시행령 부칙 제1항, 2005. 4. 27. 대통령령 제18805호 개정된 근로기준법 시행령 부칙 제2항, 위 개정 근로기준법 부칙 제3조에 의하면, 국가 및 지방자치단체의 기관은 2005. 7. 1.부터 근로자들의 1주간 근로시간을 40시간으로 변경하면서 그로부터 3년간은 매주 최초 4시간의 시간외 근로에 대한 가산율을 1.25로 한다고 규정하고 있으므로, 원고들의 시간외 근무수당을 산정함에 있어서 2005. 7. 1.부터 2008. 6. 30.까지 기간 동안의 매주 최초 4시간 부분에 관하여는 1.25의, 나머지 시간에 관하여는 1.5의 가산율을 적용한다).

근로기준법상의 휴일근로수당은 그 법에 따른 정당한 통상임금에다가 소정의 가산율을 곱하여 산정하여야 함에도, 피고가 앞서 본 바와 같이 근로기준법의 기준에 미치지 못하는 이 사건 단체협약상의 통상임금을 기초로 산정한 휴일근무수당을 지급한 것은 특별한 사정이 없는 한 근로자인 원고들에게 불리한 약정으로 무효라고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에 따라 정당하게 산정된 휴일근로수당과의 차액을 추가로 지급하여야 한다. 이에 따라 정당한 휴일근로수당을 산정하면 별지 산정 내역의 해당 부분 기재와 같다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 단체협약상 통상임금의 100%를 연차휴가근로수당으로 지급하였을 뿐이므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에 따라 정당하게 산정된 연차휴가근로수당과의 차액을 추가로 지급하여야 한다. 이에 따라 정당한 연차휴일근로수당을 산정하면 별지 산정내역의 해당 부분 기재와 같다.

원고들은, 피고가 위와 같이 잘못 계산한 시간외 근무수당 등에 의하여 퇴직전 3개월의 평균임금을 산정한 후 이를 기초로 계속근로년수 1년당 이 사건 단체협약상의 지급율 150%를 적용한 퇴직금을 지급하였으므로, 피고는 원고들에게 과소 지급한 수당 등에 해당하는 퇴직금의 차액을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 퇴직금을 산정함에 있어서 이 사건 단체협약에 정한 평균임금과 지급율을 기준으로 퇴직금을 지급하였는데, 원고들 주장과 같은 증액된 평균임금을 기초로 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법이 보장하는 하한에 따라 재산정하더라도 기지급 퇴직금이 위 법규 등이 보장하는 하한을 상회하므로 피고가 추가로 퇴직금을 지급할 의무는 없다고 주장한다.

130,622,300원 (미지급 퇴직금 195,933,450원 × 2/3<1>) < 159,899,610원(기지급 퇴직금)

120,949,270원 (미지급 퇴직금 181,423,905원 X 2/3) < 148,462,180원(기지급 퇴직금)

69,139,510원(미지급 퇴직금 103,709,265원 × 2/3) < 86,201,070원(기지급 퇴직금)

75,495,100원(미지급 퇴직금 113,242,650원 × 2/3) < 94,184,270원(기지급 퇴직금)

104,452,110원 (미지급 퇴직금 156,678,165원 × 2/3) < 128,825,300원(기지급 퇴직금)

65,120,140원 (미지급 퇴직금 97,680,210원 × 2/3) < 81,324,130원(기지급 퇴직금)

122,998,140원 (미지급 퇴직금 184,497,210원 × 2/3) < 150,160,760원(기지급 퇴직금)

121,632,560원 (미지급 퇴직금 182,448,840원 × 2/3) < 149,635,350원(기지급 퇴직금)

109,240,660원 (미지급 퇴직금 163,860,990원 × 2/3) < 134,515,650원(기지급 퇴직금)

106,449,100원(미지급 퇴직금 159,673,650원 × 2/3) < 131,553,210원(기지급 퇴직금)

184,380,780원 (미지급 퇴직금 276,571,170원 × 2/3) < 215,445,060원(기지급 퇴직금)

141,597,980원 (미지급 퇴직금 212,396,970원 × 2/3) < 170,239,910원(기지급 퇴직금)

84,160,220원(미지급 퇴직금 126,240,330원 × 2/3) < 102,777,300원(기지급 퇴직금)

99,998,630원(미지급 퇴직금 149,997,945원 × 2/3) < 123,488,850원(기지급 퇴직금)

133,910,650원(미지급 퇴직금 200,865,975원 × 2/3) < 162,250,390원(기지급 퇴직금)

136,469,310원 (미지급 퇴직금 204,703,965원 × 2/3) < 165,364,060원(기지급 퇴직금)

162,237,900원 (미지급 퇴직금 243,356,850원 × 2/3) < 198,062,830원(기지급 퇴직금)

156,003,330원(미지급 퇴직금 234,004,995원 × 2/3) < 188,695,000원(기지급 퇴직금)

160,033,030원 (미지급 퇴직금 240,049,545원 × 2/3) < 190,682,310원(기지급 퇴직금)

148,521,590원 (미지급 퇴직금 222,782,385원 × 2/3) < 181,857,920원(기지급 퇴직금)

136,636,610원 (미지급 퇴직금 204,954,915원 × 2/3) < 169,634,830원(기지급 퇴직금

157,418,230원 (미지급 퇴직금 236,127,345원 × 2/3) < 194,323,560원(기지급 퇴직금)

91,594,760원 (미지급 퇴직금 137,392,140원 × 2/3) < 114,231,550원(기지급 퇴직금)

116,132,430원(미지급 퇴직금 174,198,645원 × 2/3) < 141,821,740원(기지급 퇴직금)

92,691,880원 (미지급 퇴직금 139,037,820 원 × 2/3) < 115,641,640원(기지급 퇴직금)

130,349,160원 (미지급 퇴직금 195,523,740원 × 2/3) < 160,901,270원(기지급 퇴직금)

163,661,180원 (미지급 퇴직금 245,491,770원 × 2/3) < 192,095,710원(기지급 퇴직금)

113,321,210원 (미지급 퇴직금 169,981,815원 × 2/3) < 140,443,710원(기지급 퇴직금)

67,247,590원(미지급 퇴직금 100,871,385원 × 2/3) < 84,427,440원(기지급 퇴직금)

86,992,590원(미지급 퇴직금 130,488,885원 × 2/3) < 108,269,030원(기지급 퇴직금)

151,645,590원 (미지급 퇴직금 227,468,385원 × 2/3) < 186,480,110원(기지급 퇴직금)

148,716,070원(미지급 퇴직금 223,074,105원 × 2/3) < 184,199,730원(기지급 퇴직금)

114,122,700원(미지급 퇴직금 171,184,050원 × 2/3) < 141,531,730원(기지급 퇴직금)

146,984,530원(미지급 퇴직금 220,476,795원 × 2/3) < 180,507,140원(기지급 퇴직금)

87,097,180원 (미지급 퇴직금 130,645,770원 × 2/3) < 114,191,810원(기지급 퇴직금)

105,464,720원(미지급 퇴직금 158,197,080원 × 2/3) < 130,289,620원(기지급 퇴직금)

175,198,850원 (미지급 퇴직금 262,798,275 원 × 2/3) < 210,282,230원(기지급 퇴직금)

109,160,890원 (미지급 퇴직금 163,741,335원 × 2/3) < 135,194,150원(기지급 퇴직금)

120,237,300원 (미지급 퇴직금 180,355,950원 × 2/3) < 145,105,960원(기지급 퇴직금)

76,597,190원 (미지급 퇴직금 114,895,785원 × 2/3) < 95,612,380원(기지급 퇴직금)

피고는 가집행선고부 제1심 판결에 대한 항소를 하지 아니한 채 2010. 5. 14. 원고들에게 판결원리금을 지급하였음에도 불구하고, 이에 관한 증거를 제출하지 못하였으으므로 변론재개를 하여 달라고 주장한다. 그러나 위와 같은 주장은 실기한 공격방어방법에 해당하는 것일 뿐만 아니라, 이 사건 소송의 전체적인 경위에 비추어 보면, 피고가 지급하였다는 돈은 본지급이 아닌 가지급금으로 봄이 상당하고, 그와 같이 본다고 하여 피고에게 무슨 불이익이 있다고 할 수도 없으므로, 피고의 위 신청은 받아들이지 아니한다.

또한 원고도 "추가 입증방법의 제출"을 위하여 변론을 재개해 달라고 신청하나, 그와 같이 막연한 사유만으로 변론을 재개할 수는 없는 노릇이므로, 위 주장도 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 피고는 원고들에게 별지 2 목록 "합계"란 기재 각 해당 금원 및 이 중 ③(제1심 인용금액)에 대하여는 미지급임금 발생일로부터 14일 이후로서 원고들이 구하는 2009. 7. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2010. 4. 13.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%, 이 중 ④(당심 추가 인용금액)에 대하여는 2009. 7. 31.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심 판결선고일인 2011. 2. 18.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 그 지급을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이므로, 당심에서 확장된 원고들의 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 한다.

판사 황병하(재판장) 이종림 장경식