서울고등법원 2011누6181 판결

원고의 주장 아래와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법하다.

망인이 근무하던 ○○○○○○ 주식회사가 1993. 3. 23. 국민연금법 시행규칙 제6조에 따라 망인에 대한 국민연금 가입자자격상실신고를 하여 같은 달 26. 망인의 국민연금 가입자자격상실 처리가 이루어졌는바, 망인의 실제 퇴직일은 1994. 10. 31.이 아니라 1993. 3. 22.이므로 이 무렵 평균임금을 기준으로 망인의 평균임금을 산정해야 한다.

망인의 퇴직일이 1994. 10. 31.이라 하더라도, 그 평균임금 산정기간 중 일부는 요양기간이라서 평균임금산정기간에서 제외되어야 하고, 그 나머지 기간은 지급된 임금총액을 확인할 수 없으므로, 망인의 진폐증으로 인한 평균임금은 평균임금산정 특례 고시(노동부고시, 제2004-22호) 제1조에 따라 위 업무상 재해일인 1992. 1. 10.을 기준으로 그 당시 평균임금 35,806.58원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 함에도, 피고는 위와 같이 증감한 금액보다 적은 진폐증 진단일인 1998. 9. 22.을 기준으로 하여 산정한 특례평균임금을 기준으로 하여 이 사건 처분을 하였다.

관계법령 별지 기재와 같다.

판단

망인의 퇴직일에 관하여 갑 제10, 11호증의 각 기재에 의하면, 망인이 근무하던 ○○○○○○ 주식회사가 1993. 3. 23. 국민연금법 시행규칙 제6조에 따라 망인에 대한 국민연금 가입자자격상실 신고를 하여 같은 달 26. 망인의 국민연금 가입자자격상실처리가 이루어진 사실은 인정되나, 한편, 을 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이직자 건강진단 결정통지서 발부대장과 진폐근로자건강관리수첩발급대장에는 망인의 퇴직일이 1994. 10. 31.로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는데다가 국민연금 가입자자격상실 처리는 ○○○○○○ 주식회사의 신고에 의한 것일 뿐이어서 국민연금 가입자자격상실 신고만으로 망인과 ○○○○○○ 주식회사 사이의 근로관계가 그 무렵 종료하였다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어보면, 갑 제10, 11호증의 각 기재만으로는 망인의 퇴직일이 1993. 3. 22.이라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

망인에 대한 평균임금 산정에 관하여

구 산업재해보상보험법 제38조 제5항은 "보험급여 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."라고 규정하고 있고, 이에 따라 마련된 구 산업재해보상보험법 시행령 제26조 제2항과 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제12조 제2항은 이 경우 평균임금 산정 방법에 관하여, 노동부 장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자 월 임금 총액을 합산한 금액을 그 기간 일수로 나누어 산정한다고 규정하고 있는바, 이 같은 직업병 이환 근로자에 대한 평균임금 산정 특례 규정은 진폐증 등 일정 직업병인 경우 그 진단이 쉽지 않아 근로자가 업무로 말미암아 진폐증 등 질병에 걸렸는데도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행하는 때가 있는데, 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하고 임금을 제대로 받지 못하여 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것이 근로자 보호에 적당하지 않아, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 산업재해 보상보험법상의 보험급여를 산정하기 위한 것이다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 참조).

또한, 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제19조 및 구 근로기준법 시행령(2008. 6. 5. 대통령령 제20803호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제4호의 규정을 종합하면, 평균임금 산정기간에 업무수행으로 인한 부상 또는 질병 요양을 위하여 휴업한 기간이 포함되어 있는 경우 그 기간을 평균임금 산정기간 및 그 기간에 지급된 임금 총액에서 공제하여야 한다. 위와 같은 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하는 취지 역시 평균임금은 근로자 통상 생활 임금을 사실대로 산정하는 것을 기본원리로 하는 것이므로 평균임금 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금 총액이 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액으로 되는 것을 배제하기 위한 것이다.

위 각 법령들의 규정 내용과 취지에 따르면, 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정된 근로자에 대하여는 앞서 본 바와 같이 산정되는 평균임금, 즉 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액과 직업병 진단일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액(특례평균 임금)에 평균임금 증감을 거친 금액을 비교하여 큰 금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여야 할 것이고, 구 근로기준법에 의한 평균임금 산정기간의 임금이 불명확하여 퇴직일 이전 3월 동안 받은 임금액을 기초로 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 특례 평균임금을 기준으로 그 근로자의 평균임금으로 산정하여야 할 것이다. 따라서, 위 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 망인이 퇴직한 때로부터 3월 이후에 직업병 진단이 확정되었으므로 망인이 퇴직한 날인 1994. 10. 31. 이전 3월 간(1994. 7. 31.~1994. 10. 30.) 망인에게 지급된 평균임금을 산정하여야 하는데[원고는, 평균임금 산정기간 중 일부는 요양기간이라서 평균임금산정기간에서 제외되어야 하고, 그 나머지 기간은 지급된 임금총액을 확인할 수 없는바, 평균임금산정 특례 고시(노동부고시, 제2004-22호) 제1조에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에 해당하므로 위 업무상 재해일인 1992. 1. 10.을 기준으로 그 당시 평균임금 35,806.58원을 진폐증 진단일까지 증감한 금액으로 하여야 한다고 주장하나, 위 고시 제1조는 평균임금을 산정함에 있어 평균임금의 계산에서 "제외되는 기간이 3월 이상인 경우"라고 하고 있으므로, 평균임금 계산에서 제외되는 기간이 망인의 요양기간 2월(1994. 7. 31.~1994. 9. 30.) 정도에 불과한 이 사건에서는 위 고시 제1조가 적용될 것이 아니라, 망인이 퇴직한 날인 1994. 10. 31.을 기준으로 하여야 한다],