서울고등법원 2014. 6. 9. 선고 2013나29785 판결

[청구취지]

(피고는 당심에서 청구취지 2의 나항 기재 재산상 손해배상청구 부분의 청구취지를 확장하였다)

[피고 항소취지]

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

[원고 부대항소 취지]

제1심 판결 중 원고 패소 부분을 취소하고, 피고는 원고에게 2013. 9. 1.부터 피고가 원고에 대하여 재임용심사절차를 이행할 때까지 월 2,500,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다툼 없는 사실, 갑 제6, 27호증, 을 제1, 2, 4, 9, 19호증(가지번호 포함, 이하 같음), 변론 전체의 취지

사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항은 사립대학교육기관의 교원에 관한 임면권자의 재임용심의 신청 여부의 사전 통지의무 및 당해 교원의 재임용심의 신청권, 임면권자의 재임용거부사실 및 거부사유의 사전 통지의무, 객관적 기준에 의한 재임용심의와 당해 교원의 재임용심의절차에서의 의견진술 및 제출권, 재임용거부 시 이에 대한 불복방법 등을 명문으로 규정하고 있다. 위 규정들에 비추어 보면, 기간제로 임용되어 정상적으로 임용기간이 만료하는 사립대학교육기관의 교원은 임면권자에게 학생교육, 학문연구, 학생지도에 관한 사항에 대한 평가 등 객관적인 사유로서 학칙이 정하는 사유에 근거하여 사립학교법이 정하는 절차에 따라 재임용 여부에 관하여 합리적이고 공정한 심사를 해 달라고 요구할 법률상의 신청권을 가진다고 보아야 한다.

사립학교법이 제53조의2로 사립대학교육기관 교원의 임면에 관하여 규정하면서 이와는 별도로 제54조의4로 일정한 사유의 경우에만 1년 이내의 기간을 정하여 임용하되 기간이 만료하면 당연히 퇴직하는 기간제교원을 둘 수 있다고 규정하고 있는 점, 당사자의 합의에 의하여 재임용심사신청권을 배제할 수 있도록 한다면 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항의 규정 취지를 잠탈할 우려가 큰 점 등을 고려하면, 사립대학교 육기관의 교원에 대하여 재임용심사신청권을 보장한 사립학교법 제53조의2 제4항 내지 제8항은 강행규정으로 보는 것이 타당하다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2011두22686 판결 참조).

피고가 2010. 4. 29. 원고에 대하여 2011. 8. 31.로 임기가 만료됨을 통지하고, 2011. 2학기부터 원고가 강의를 맡았던 과목들을 강의할 신규교원의 임용절차 시행공고를 하였음은 앞에서 인정한 바와 같은바, 사정이 이러하다면 이 사건 통지는 실질적으로 원고에 대한 재임용거부처분에 해당한다고 보아야 한다(이하 '이 사건 재임용거부처분'이라 한다). 그런데 피고는 원고에게 원고가 재임용 심사를 신청할 수 있음을 문서로 통지하지도 않았고, 원고의 재임용 신청 의사를 확인하지도 않았으며, 원고에 대한 재임용 심사를 전혀 행하지 않았음에도, 이 사건 재임용거부처분를 하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때, 이는 사립학교법 제53조의2 제4 내지 8항을 위반한 것으로 무효인 처분이라 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 원고가 2년의 기간제 교원으로 피고와 사이에 임용계약을 하였고, 원고 본인이 재임용 심사를 요청함이 없이 신규교원 임용에 동의하여 지원하였으므로, 이 사건 재임용거부처분은 유효하다고 주장한다. 그러나 재임용 절차에 관한 위 사립학교법 규정은 강행규정으로, 설령 피고 주장의 합의나 동의가 있었다고 하더라도 그것으로 위 규정의 적용을 배제시킬 수 없는 것이므로, 피고의 주장은 이유 없다.

기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 재량권을 일탈·남용한 것으로 평가되어 그 사법상 효력이 부정된다고 하더라도 이것이 불법행위를 구성함을 이유로 학교법인에게 재산적 손해배상책임을 묻기 위해서는 당해 재임용거부가 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 것이라는 점이 인정되어야 한다. 이를 위해서는 학교법인이 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우이어야 하며, 이때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 재임용거부사유의 내용 및 성질, 그러한 거부사유 발생에 있어서 해당 교원의 기여(관여) 정도, 재임용심사절차에서 해당 교원의 소명 여부나 그 정도, 명시된 재임용거부사유 외에 학교법인이 재임용거부 판단에 실질적으로 참작한 사유의 유무 및 그 내용, 재임용심사의 전체적 진행 경과 등 여러 사정을 종합하여 손해의 배상책임을 대학에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).

피고가 사립학교법 제52조의3 제4 내지 8항에 명문으로 규정된 강행규정에 반하여 원고에게 재임용 심의를 신청할 수 있음을 문서로 통지하지 않고, 재임용 심사절차도 일체 실시하지 않은 것은 보통 일반의 대학을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재임용거부결정이 객관적 정당성을 상실한 것에 해당한다고 보아야 한다.

이에 대하여 피고는 원고 임용 당시 시행되던 비정년직 전임교원 인사에 관한 시행세칙(을 제15호증. 이하 '종전 시행세칙'이라 한다)은 제4조 제1항에서 "비정년직 전임교원은 단임계약으로 임용한다"고 규정하고 있을뿐 재임용절차에 관한 규정을 두지 않았고, 개정된 비정년직 전임교원 인사에 관한 시행세칙(갑 제23호증. 이하 '개정 시행세칙'이라 한다)에 와서야 재임용에 관한 제12조의 규정이 신설되었는데, 변경 시행세칙의 시행일이 2010. 9. 1.이어서 변호사들에게 종전 시행세칙 하에서 임용된 교원들에게도 개정 시행세칙이 적용되는지를 자문하였고, 개정 시행세칙이 적용되지 않는다는 의견에 따라 재임용절차를 실시하지 않은 것이어서 자신에게는 과실이 없다는 취지로 주장한다.

살피건대, 2005. 1. 27. 법률 제7352호로 개정된 사립학교법에 사립학교 교원의 재임용절차에 관한 위 제53조의2 규정이 신설되었고 이 규정이 강행규정인 이상, 피고 주장의 사정만으로 피고에게 주의의무 위반이 없다고 볼 수는 없다. 더욱이 피고로부터 자문의뢰를 받은 E 변호사는 '종전 시행세칙 하에서 임용된 교원이라도 일반적으로 신법우선의 원칙에 따라 개정 시행세칙이 적용되고, 예외적으로 종전 시행세칙 하에서 임용된 교원이 개정 시행세칙의 적용을 받지 않겠다고 약속 내지 합의한 경우에만 종전 시행세칙이 적용된다'는 취지로 자문을 한 점(을 제16호증의 2), 피고가 변호사들로부터 자문을 받은 일시는 2010. 9. 29. 및 2010. 10. 25.로 피고가 재임용절차를 개시하여야 할 2010. 4. 및 원고의 임기만료일인 2010. 8. 31.을 이미 경과한 후인 점(을 제16호증의 1, 2)에 비추어 보더라도 피고의 주장은 이유 없다.

피고의 비정년직 기간제 교원에 대한 재임용 심사에 관한 규정은 다음과 같다.

갑 제23 내지 26, 28 내지 37호증, 을 제5, 9, 14호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고의 교육, 봉사, 연구영역평가 예상 점수 합계가 89점 이상으로 재임용 기준인 60점을 훨씬 상회하므로, 원고는 적법한 재임용 심사를 받았을 경우 재임용되었으리라고 보인다.

교육영역평가는 강의시간, 강의이행상태, 강의평가결과 등을 바탕으로 부여한 점수를 기준으로 평가한다. 원고는 규정책임시수인 9시간 외에 추가로 3시간을 더 강의하여 '강의시간' 항목에서 10점을 받을 수 있었다. 원고는 무단결강을 한 사실이 없으므로 '강의이행상태' 항목에서 5점을 받을 수 있었다. 원고는 강의평가와 관련하여 임용 1년차(2009. 9. 1.~ 2010. 8. 31.)에 8개 과목에서 A 3과목, B 5과목을 받아 '강의평가결과' 항목에서 14점을 받을 수 있었다. 따라서 원고는 40점 만점 중 적어도 29점 이상을 받을 수 있었다고 보인다.

봉사영역평가는 보직, 위원회, 학회 활동 등을 바탕으로 부여한 점수를 기준으로 평가한다.

원고는 2009. 1. 1.부터 2010. 12. 31.까지 F학회에서 이사를, 2010. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지 G학회에서 연구학술출판 이사 및 편집위원회 이사를 맡아 '국내외 학회의 기타 임원을 맡을 경우'에 부여되는 6점을 받을 수 있었다.

원고는 H학회가 주최한 2010년 춘계 및 추계학술대회에서 'I', 'J'라는 논문을, 2011. 6.경 K대학교 중동연구소가 주최한 하계학술대회에서 'L'이라는 논문을 각각 발표하고, 2010. 5.경 K대학교 중동연구소가 주최한 국제학술대회, H학회가 주최한 2011년 춘계학술대회에서 각각 토론자로 참여하여 '국내학술대회 발표 및 토론' 항목에서 7점을 받을 수 있었다.

원고는 지식경제부 전력산업인프라구축지원사업에 자문위원(공동연구)으로 활동하고, 한국연구재단의 보호학문강의지원사업 선정평가 중 온라인평가의 일반평가자로 활동하여 '사회단체 활동' 항목에서 3점을 받을 수 있었다.

따라서 원고는 봉사영역에서 10점 만점을 받을 수 있었다고 보인다.

연구영역평가는 저서, 연구논문 등의 실적을 바탕으로 부여한 점수를 기준으로 평가한다. 원고는 2010년 동안 ① 학술진흥재단등재지인 H학회논총에 'M', ② 학술진흥재단등재지인 중동연구에 'N', ③ H학회논총에 'O', ④ 중동연구에 'P'를 발표하고, 한국연구재단의 중견연구자지원사업에서 'Q'를 주제로 연구비 2,500만 원의 연구과제를 수행하였으므로 연구영역평가에서도 만점인 50점을 받을 수 있었다고 보인다.

기간임용제 대학교원에 대한 학교법인의 재임용거부결정이 학교법인의 고의 또는 과실로 인한 불법행위로 인정되는 경우, 적법한 재임용심사를 받았더라면 재임용을 받을 수 있었던 사립대학 교원은, 대학에 대하여 그러한 위법행위가 없었더라면 교원으로 임용되어 재직할 수 있었던 기간 동안 임금 상당의 재산적 손해배상을 청구할 수 있는데, 그러한 재직 가능 기간의 범위는 당해 대학의 재임용심사기준의 전반적인 엄격성의 정도와 학문영역별(인문·사회·자연계열 등) 심사기준의 차이 여부, 당해 교원의 전공분야와 실제 재임용 현황(재임용률), 당해 대학의 재임용 및 승진임용의 구성 체계(동일직급 재직기간의 제한 여부, 재임용과 승진임용 사이의 심사기준의 차별성 여하), 당해 교원의 개인적 연구역량(이전에 재임용을 받은 횟수나 그 통과 수준, 당해 재임용심사에서 재임용자격 인정기준과의 차이 정도) 등의 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 하며, 반드시 위법한 재임용거부가 이루어진 당해 재임용기간 동안 지급받을 수 있었던 임금 상당액에 한정되는 것은 아니다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).

원고가 적법한 재임용 심사를 받았을 경우 2011. 9. 1.부터 재임용되었을 것임이 인정됨은 앞서 판단한 바와 같다.

이에 대하여 피고는 원고가 2011. 5.경 이루어진 신규임용심사에 응함으로써 재임용신청 의사가 없음을 명확히 하였을뿐만 아니라, 이 사건 소 제기 이후에도 2012. 10. 12.자 또는 2013. 3. 22.자 청구취지 및 원인 변경신청서의 제출 시까지 신규임용결정의 하자만을 다투었을 뿐 재임용심사를 신청하는 의사를 밝힌 바 없으므로, 피고는 원고가 재임용 신청의사를 표시한 위 무렵부터만 재임용절차를 개시하지 않은데 대한 손해배상책임을 진다고 주장한다.

살피건대, 피고가 원고에게 임용기간 만료일만을 통지하였을뿐 재임용 심사를 신청할 수 있음을 통지하지 않은 점, 원고가 신규임용심사에서 탈락한 후 2011. 8. 9., 2011. 10. 6., 2011. 11. 14. 계속하여 피고에게 재심사를 요청하였고(갑 제14호증의 1, 2, 3의 각 기재), 결국 이 사건 소 제기까지 이른 점 등을 고려하면, 원고가 2011. 5.경 신규임용절차에 지원한 것은 자신의 기존 교원 지위를 계속 유지하려는 의사를 명백히 표시한 것으로 보아야 할 것이므로 피고의 주장은 이유 없다.

제1심 법원은 개정 시행세칙 제12조 제2항이 '비정년직 전임교원의 재임용은 2년마다 한다'고 규정하고 있다는 이유로, 원고가 손해배상을 구할 수 있는 '교원으로 재임용되어 재직할 수 있었던 기간'의 최종일을 재임용이 가능한 2013. 9. 1.로부터 2년이 되는 2013. 8. 31.로 보았다.

그러나 앞서 살펴본 법리에 의하면 원고의 재직 가능 기간의 범위는 피고의 재임용 심사기준의 전반적인 엄격성의 정도와 학문영역별 심사기준의 차이 여부, 당해 교원의 전공분야와 실제 재임용 현황, 당해 대학의 재임용의 구성 체계(동일직급 재직기간의 제한 여부), 당해 교원의 개인적 연구역량(이전에 재임용을 받은 횟수나 그 통과 수준, 당해 재임용심사에서 재임용자격 인정기준과의 차이 정도) 등의 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단되어야 한다.

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, ① 원고가 적법한 재임용 심사를 받았더라면 재임용되었을 것임은 앞서 판단한 바와 같은데, 합리적인 기준에 의한 공정한 심사의 결과 재임용된 교원은 당해 임용기간이 지난 뒤에도 여전히 그 재임용요건에 부합하여 재임용을 받을 것이라고 보는 것이 경험칙상 상당한 점, ② 피고의 교원인사규정, 개정시행세칙, 교원업적평가규정의 내용에 비추어 피고의 재임용 심사기준 정도가 전반적으로 엄격하다고 보기 어려운 점, ③ 피고의 교원인사규정에서 동일 직급에 대한 재직기간에 제한을 두고 있지는 않은 점, ④ 피고 소속 비전임교원 중 강의교수, 겸임교수, 석좌교수, 객원교수는 대부분이 재임용된 것으로 보이고, 전임강사의 경우에도 적법하고 공정한 재임용 심사를 거쳐 재임용에서 탈락된 경우를 기록상 찾아볼 수 없는 점(을 제19호증의 1), ⑤ 원고가 이후 재임용에서 배제될 만한 특별한 사정을 찾을 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 원고는 2011. 9. 1. 임기 2년의 전임강사로 재임용되어 그 재임용기간이 만료된 이후에도 교원으로서 순차 재직할 수 있으리라고 보인다.

갑 제55, 57, 58호증의 각 기재에 의하면, 피고 소속 비정년직 교원의 임금은 1호봉 월 2,500,000원, 2호봉 월 2,577,000원, 3호봉 월 2,654,000원, 4호봉 월 2,731,000원, 5호봉 월 2,808,000원, 6호봉 월 2,8850,000원이고, 호봉승급은 1년간 1회인 사실(교직원 보수규정 시행내규 [별표18]), 또한 피고는 위 임금 외에도 비정년직 교원에게 후생복리비로 2013. 3. 1.부터 월 81,930원, 2013. 9. 1.부터 월 84,240원을 지급해 온 사실이 인정된다.

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 그런데 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다. 그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안된다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결 참조)..

원고는 자신이 2013. 4. 1.부터 2013. 8. 31.까지 월 2,812,931원, 2013. 9. 1.부터 2014. 4. 30.까지 월 2,892,240원의 중간수입을 취득하였음을 스스로 인정하고 있으므로, ① 중간수입액 또는 ② 원고가 받아야 할 임금 중 휴업수당을 초과하는 금액의 양자 중에서 더 적은 금액이 공제되어야 하는데, 위 ①의 금액(아래 표 ⓖ란)보다 위 ②의 금액(아래 표 ⓕ란)이 더 적으므로, 결국 위 (가)항에서 인정한 손해배상액에서 위 ②의 금액이 공제되게 된다.

따라서 피고가 원고에게 아래 표 기재 76,920,343원[2011. 9. 1.부터 2014. 4. 30.까지 재임용 시 받았을 임금(표 ⓐ란) 및 복생복리비(표 ⓑ란)의 합산액(표 ⓒ란)에서 휴업수당을 초과하는 금액(표 ⓕ란)을 공제한 금액(표 ⓗ란)의 합계액] 중 원고가 구하는 75,064,161원 및 이에 대하여 원고가 구하는 이 사건 2014. 4. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일임이 기록상 명백한 2014. 4. 30.부터 피고가 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 2014. 6. 9.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 배상할 의무가 있고, 2014. 5. 1.부터 2014. 8. 31.까지는 월 2,892,240원의 비율에 의한, 2014. 9. 1.부터 피고가 원고에 대하여 재임용절차를 이행할 때까지는 월 2,969,240원의 비율에 의한 각 임금 및 후생복리비 상당

액을 배상할 의무가 있다.

사립대학 교원이 위법한 재임용거부로 인하여 재산적 손해 외에 별도의 정신적 고통을 받았음을 이유로 위자료를 청구하기 위해서는, 학교법인이 재임용을 거부할만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 해당 교원을 대학에서 몰아내려는 의도하에 고의로 다른 명목을 내세워서 재임용을 거부하였거나, 재임용거부의 이유로 된 어느 사실이 인사규정 등 소정의 재임용 여부의 심사사유에 해당되지 아니하거나 재임용거부사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 재임용거부에 나아간 경우 등 재임용 여부 심사에 관한 대학의 재량권 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우이어야 한다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2007다42433 판결 참조).

앞에서 인정한 사실들과 사립학교법 제53조의 2의 규정 내용에 비추어 볼 때, 피고가 조금만 주의를 기울였더라면 원고에 대하여 재임용 심사를 해야 한다는 것과 만약 재임용 심사를 한다면 피고가 원고에 대한 재임용을 거부할 만한 사유가 없다는 것을 쉽게 알아볼 수 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 재임용거부처분은 피고의 재량권 남용이 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 해당한다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 재임용 거부로 인하여 입은 정신적 손해까지 배상할 책임이 있고, 이 사건 재임용 거부의 경위 및 결과, 피고의 과실 정도, 그 이후의 정황 등 이 사건 변론 과정에 나타난 여러 사정을 종합하여 보면, 피고가 원고에게 배상할 위자료 액수는 10,000,000원으로 정함이 상당하다.

그렇다면 피고는 원고에게 10,000,000원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 2011. 9. 1.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심 판결선고일인 2013. 4. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 재임용거부처분의 무효확인을 구하는 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 당심에서 확장된 부분을 포함하여 재산상 손해배상청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 위자료청구도 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것이다.

그런데 제1심 판결 중 2013. 9. 1. 이후의 재산상 손해배상청구를 전부 기각한 부분은 부당하므로, 원고가 당심에서 확장한 청구와 원고의 부대항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김형두(재판장) 김상우 이영창

각주1) 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 "평균임금"을 "이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액"으로 규정하고 있는데, 이 사건에서는 휴업수당의 산정기초가 되는 평균임금을 이 사건 재임용거부처분이 없었더라면 각 해당 월의 직전 3개월 동안에 피고에게 지급되었을 임금 총액을 기준으로 하여 산정하기로 한다(원 미만 버림).

서울고등법원

판결

사건

2013나29785

판결선고

2014. 6. 9.

서울고등법원

제1민사부

판결