서울고등법원 2015. 3. 11. 선고 2013나53214 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2007년 임금협정서에는 소정근로시간을 1일 6시간 40분, 월 200시간으로 정했고, 위 원고들은 이후에도 계속하여 월 200시간을 근무하였는데, 피고는 최저임금법 위반을 피하기 위하여 단체협약, 임금협정 등을 개정하여 근로시간이 180시간, 152시간인 것처럼 위장하였다. 이는 실질적인 근로시간 단축 없이 임금을 삭감하여 근로조건을 불리하게 변경하는 단체협약으로서 현저히 합리성을 결하여 노동조합의 목적으로 벗어난 것으로 볼 수 있으므로 위 단체협약의 근로시간 규정은 무효이다. 따라서 최저임금은 2007년 임금협정서에서 정한 월 200시간 근무를 기준으로 산정하여야 한다.

피고는 근로기준법의 개정에 따라 근로기준법의 기준에 맞추어 단체협약 등을 개정한 것으로, 정규직 원고들은 단체협약 등에 정해진 근로시간을 근무하였을 뿐, 월 200시간을 근무한 사실이 없다. 따라서 최저임금도 단체협약상의 근로시간에 따라 산정하여야 한다.

을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 ① 2007년 임금협정서 제4조 제1항(근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일 6시간 40분, 1주일 40시간을 기본근로시간으로 한다), ② 2010. 2. 9.자 임금협정서 제4조(근로시간은 휴게시간을 제외하고 1일 6시간, 1주일 40시간, 월 180시간을 기본근로시간으로 한다), 2010. 4. 29.자 단체협약서 제16조(근로시간은 근로기준법에 준하며 법정근로시간 변경 시 자동 변경됨을 원칙으로 하고, 근로시간은 1일 6시간, 주 36시간으로 하며 운수사업의 특수성을 고려하여 연장할 수 있다), 2010. 6. 29.자 임금협정 및 근로계약서 제4조 제1항(1일 근로시간은 단체협약 제16조에 의하고, 오전은 04시부터 15시까지, 오후는 16시부터 03시까지로 한다), ③ 위 2012년 임금협정 및 근로계약서 제4조 제1항(근로시간은 1일 5시간, 오전은 04시부터 15시까지, 오후는 16시부터 03시까지로 한다)에 따라, 2009. 7.부터 2010. 4.까지는 월 203시간, 2010. 5.부터 2012. 3.까지는 월 183시간, 2012. 4.부터 2012. 10.까지는 월 152시간을 기준으로 하고, 그로부터 근로제공을 하지 않은 시간을 공제하여 위 원고별 별지2.의 '소정근로시간'란 기재 각 해당 시간에 따라 급여를 지급하였다.

정규직 원고들은 위 기간 동안 월 200시간씩 근무를 했다고 주장하나, 갑 제13호증의 1 내지 8(각 타코미터 분석결과), 제15호증(연구보고서), 을 제16호증의 1 내지 10(원고 A의 타코미터 기록)의 각 기재만으로는 피고가 위 단체협약, 임금협정서, 임금협정 및 근로계약서와 달리 위 원고들에게 2010. 4. 이후에도 월 200시간의 근로를 시키거나, 위 원고들이 월 200시간을 근로하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

그리고 ① 택시운송사업의 특성상 택시운전종사자는 차고지에서 배차를 받은 순간부터 차고지로 차량을 반환할 때까지 대부분의 시간을 사업장 밖에서 보내게 되고 정해진 노선이 없는 상태에서 스스로 운행 여부, 운행시간, 운행장소를 결정하기 때문에 사용자는 근로자의 근로 여부를 지휘·감독할 방법이 없고, 운행기록장치 등에 기록된 출고·입고시간, 주행시간, 영업시간 등의 내용만으로는 근로자들이 실제로 근로한 시간을 알기 어려운 점, ② 근로기준법 제58조<1>는 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우 소정근로시간을 근로한 것으로 보고(제1항 본문), 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 보되(제1항 단서), 이 경우에도 근로자 대표와 서면 합의를 한 경우에는 합의에서 정한 시간을 업무수행에 통상 필요한 시간으로 본다(제2항)'고 규정하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로하더라도 근로자 대표와 사용자가 서면으로 합의한 시간을 근로시간으로 간주하도록 하고 있는 점, ③ 위와 같은 택시운송사업의 특수성과 근로자들의 이익을 고려하여 이 사건에서도 근로자의 대표인 노동조합이 자발적이고 진정한 의사에 기하여 소정근로시간 이외의 시간을 근로시간으로 인정하지 않기로 합의한 것으로 보이는 점, ④ 정규직 원고들은 사납금을 초과한 운송수입금을 직접 자신에게 귀속시키므로 이러한 초과 운송수입금은 연장근로수당의 대체적 성격을 지니고, 이와 같은 임금지급구조를 고려하면 위 합의가 근로자인 위 원고들에게 반드시 불이익하다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 보면, 설령 소정근로시간이 위 원고들이 실제로 택시를 운행하는 시간에 비하여 적다고 하더라도 그 외의 근로시간을 인정하지 아니하는 합의가 실질적인 근로시간 단축 없이 임금을 삭감하여 근로조건을 불리하게 변경하는 것으로서 현저히 합리성을 결하여 무효라고 볼 수 없다(한편 위 원고들이 들고 있는 의정부지방법원 2013. 12. 4. 선고 2013가합666 판결은 월 근로시간을 종전의 139시간에서 35시간, 17시간, 14시간으로 각 변경한 임금협정의 효력을, 같은 법원 2013. 3. 28. 선고 2012나3105 판결은 종전의 226시간의 월 근로시간을 90시간 또는 76시간으로 변경한 임금협정의 효력을 각 부인한 것이어서 이 사건과는 사안을 달리한다).

따라서 이 사건 최저임금을 계산함에 있어 근로시간은, 위와 같이 2009. 7.부터 2010. 4.까지는 정규직 원고들이 구하는 바에 따라 월 200시간, 2010. 5.부터 2012. 3.까지는 월 183시간, 2012. 4.부터 2012. 10.까지는 월 152시간의 범위 안에서, 위 원고들이 실제로 근무한 시간인 위 원고별 별지2.의 '소정근로시간'란 기재 각 해당 시간이 된다.

정규직 원고들이 지급받은 기본급, 근속수당, 승무수당, 성실수당, 야간근로수당 중 비교대상 임금에는 기본급, 근속수당, 승무수당, 성실수당만이 포함되고, 야간근로수당은 포함되어서는 안 된다.

야간근로수당도 비교대상 임금에 포함되어야 한다.

최저임금법 제6조 제5항 및 같은 법 시행령 제5조의2는 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 '생산고에 따른 임금'을 제외한 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금으로서 다만 ① 소정근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금, ② 근로자의 생활 보조와 복리후생을 위하여 지급하는 임금은 위 산입되는 임금의 범위에서 제외된다고 규정하고 있다.

야간근로수당을 보건대, 피고가 위 원고들의 실제 야간근무일수에 따라 야간근로수당을 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이처럼 계산된 야간근로수당은 미리 정해진 근로시간, 즉 소정근로시간에 대하여 지급하는 임금에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 야간근로수당은 비교대상 임금에 포함되어서는 안 된다.

피고가 2012. 2. 17. 원고 F을 제외한 나머지 정규직 원고들에게 최저임금 미지급금으로 각 61,633원을 지급하였음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이는 위 원고들에 대한 피고의 최저임금 미지급액으로부터 공제되어야 한다.

정규직 원고들 주장의 부당이득금은, 위 원고별 별지2.의 '재산정최저임금'란 기재 각 돈(= '소정근로시간'란 기재 각 해당 시간 × '최저임금'란 기재 각 돈)에서, ② '기지급 최저임금'란 기재 각 돈(= 비교대상임금인 '기본급', '근속수당', '승무수당', '성실수당', '상여금'란 기재 각 돈을 합산한 돈)을 공제한 나머지인 '최저임금 차액'란 기재 각 돈을 합산한 '최저임금 차액 합계'란 기재 돈이 된다.

그런데 원고 F을 제외한 나머지 정규직 원고들의 경우, 각 해당 돈에서 피고가 최저임금 미지급금으로 각 지급한 위 61,633원을 각 공제하면 부당이득금 잔액은 존재하지 않게 되고, 원고 F의 경우만 별지2.의 '부당이득금'란 기재와 같이 차액 18,261원이 남게 된다.

따라서 피고는 정규직 원고들 중 원고 F에게만 18,261원 및 이에 대하여 위 원고가 구하는 2015. 1. 13.자 청구취지 및 원인변경신청서 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2015. 1. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고일인 2015. 3. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 H는 피고와 사이에 고정급여 없이 일정한 사납금만 납부하면 근무시간에 구애받지 않고 자유롭게 택시를 운행하는 기사(이른바 도급제 또는 일급제, 스페어 택시기사)로 근무하기로 계약하고, 을 제5호증은 형식적으로만 작성하였으며, 1일 무교대 형태로, 월 단위의 고정적인 급여를 받지 않는 대신 전체 운송수입금 중 일정한 사납금을 제외한 초과 운송수입금을 전액 수취하는 형태로 근무를 하였다.

그렇지만 원고 H 역시 정규직 원고들과 마찬가지로 피고에게 고용된 택시기사인바, 피고는 원고 H가 기간제근로자라는 이유로 정규직 원고들에게 지급하는 근속수당, 승무수당, 성실수당, 야간근무수당, 상여금을 지급하지 않는 등 임금지급에 있어서 합리적인 이유 없이 불리한 처우를 하였다.

따라서 피고는 원고 H에게 월 소정근로시간 223시간에 법정최저임금(시간급)을 곱한 미지급 최저임금 12,821,320원에서 근속수당 340,000원과 승무수당 5,573,530원을 공제한 6,907,790원에, 원고 H에게 지급되었어야 할 성실수당 2,160,000원, 야간근로수당 3,417,960원, 상여금 6,023,100원을 더한 합계 18,508,850원(= 6,907,790 + 2,160,000 + 3,417,960 + 6,023,100) 및 그 지연손해금을 지급하여야 한다.

「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제2조 제3호에서 말하는 불리한 처우란 임금 그 밖의 근로조건 등에서 기간제 근로자와 비교대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하므로, '불리한 처우' 해당 여부를 따지기 위해서는 '기간제 근로자'가 비교대상 근로자인 '정규직 근로자'와 비교할 때 불리한 처우를 받았는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 「기간제 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제2조 제3호는 차별적 처우를 '임금 그 밖의 근로조건 등에서 합리적인 이유 없이 불리하게 처우하는 것'으로 정의하고 있는바, 여기서 '합리적인 이유'가 없다는 것은 기간제 근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 않거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 않은 것을 의미한다. 나아가 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용 및 사용자가 불리한 처우의 사유로 삼은 근로자의 고용형태, 업무 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 9. 24. 선고 2012두2207 판결 참조).

살피건대, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들, ① 원고 H는 무기계약직 택시기사로 근무할 경우에 근속수당, 승무수당, 성실수당, 야간근무수당, 상여금 등을 지급받을 수 있다는 것을 알고 있었음에도, 피고의 무기계약직 택시기사로의 전환 제의를 거절한 바 있는 점, ② 원고 H가 피고와 체결한 기간제 근로자 계약서에는 근속수당, 승무수당, 성실수당, 야간근무수당, 상여금 등을 지급에 관한 내용이 없고, 특히 야간근로수당의 청구는 금지되었던 점(제3조 제5항), ③ 원고 H는 피고와 당일 운송수입금 중 일정액의 사납금을 입금하고 나머지 운송수입금은 원고 개인의 수입으로 하는 계약을 체결하였는바, 이처럼 택시기사의 총 수입금 중 사납금을 공제한 나머지 수입을 택시기사 개인의 수입으로 하는 이른바 일당도급제 계약의 경우 택시기사 개인의 수입에는 근로기준법이 정한 제수당이 포함되어 있다고 볼 수 있는 점(대법원 1985. 3. 26. 선고 84도1861 판결 참조), ④ 앞서 본 법리에 따라 '기간제 근로자'가 비교대상 근로자인 '정규직 근로자'와 비교할 때 불리한 처우를 받았는지는 근로자의 고용형태, 업무 내용과 범위·권한·책임, 임금 그 밖의 근로조건 등을 비교하여 결정하여야 하는데, 원고 H는 정규직 원고들과 근무형태와 근로조건을 전혀 달리하고(기간제근로자 계약서에는 근로자가 1일 5시간 20분 소정의 근로시간을 근무하여야 하고, 야간근로를 원칙적으로 하지 못한다고 되어 있으나, 원고 H가 이에 구속받지 않았음은 당사자들 사이에 다툼이 없다), 원고 H가 실제로 근무한 근로시간과 실제 소득액을 파악할 수 있는 자료도 전혀 나와 있지 아니하여 양자 간의 비교가 불가능한 점 등을 종합하면, 을 제5호증의 기재만으로는 피고가 원고 H에 대하여 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」제2조 제3호에서 정한 불리한 처우를 하였음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한, 피고가 원고 H에게 최저임금을 지급하였는지를 판단하기 위해서는 원고 H가 실제로 근무한 근로시간과 실제 소득액이 파악되어야 하는바, 2009. 7.부터 2012. 9.까지 매월 223시간의 근로를 제공하였다는 원고 H의 주장은 이를 인정할 증거가 없고, 같은 기간 동안 원고 H가 실제 근무한 시간과 실제 벌어들인 소득액을 가늠할만한 자료도 없으므로, 원고 H의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고 F의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며, 나머지 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.

판사 신광렬(재판장) 이정환 이영창

각주1) 근로기준법 제58조(근로시간 계산의 특례)