서울고등법원 2013. 5. 1. 선고 2013노1136 판결

원심이 위 피고인에게 선고한 각 형(제1 원심판결 : 징역 5년, 제2 원심판결 : 벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인들은 분양대금으로 주식회사 제이원상호저축은행(이하 "제이원저축은행")에 대한 채무를 변제하여 피해자들에게 분양한 아파트의 소유권이전등기를 마쳐줄 임무가 있음에도 불구하고, 공모하여 이러한 임무에 위배하여 분양대금을 임의처분 하였고, 피고인 A는 BD으로부터 돈을 받을 당시 변제의사나 능력이 없었는바, 그럼에도 원심은 사실을 오인하고 법리를 오해하여 위 각 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

원심이 피고인 A에게 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.

검사는 당심 제2회 공판기일에 제1 원심판결 범죄사실 제5항의 '2009. 8. 25.자 대출' 관련 공소사실을 변경(위 원심판결에서 유죄로 인정된 범죄사실 기재와 같음)하는 내용의 공소장 변경 허가 신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

따라서 이 부분 제1 원심판결은 그 심판대상이 변경되었으므로 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

형사소송법 제457조의2는 '피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.'라고 규정하여 불이익변경을 금지하고 있고, 정식재판을 청구한 사건과 다른 사건이 병합 심리된 후 경합범으로 처단되는 경우에는 당해 사건에 대하여 선고 또는 고지 받은 형과 병합 심리되어 선고받은 형을 단순 비교할 것이 아니라, 병합된 다른 사건에 대한 법정형, 선고형 등 피고인의 법률상 지위를 결정하는 객관적 사정을 전체적·실질적으로 고찰하여 병합 심판된 선고형이 불이익한 변경에 해당하는지를 판단하여야 할 것이다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등).

기록에 의하면, 피고인 A에 대한 제1 원심판결 범죄사실 제6항의 근로기준법위반 부분(제1 원심판결 중 2011고합1468 사건)은 검사의 약식명령 청구에 따라 서울중앙지방법원은 2011. 8. 26.자로 벌금 250만 원의 약식명령을 발하여 피고인에게 2011. 10. 24. 송달하였고, 이에 피고인 A의 형 BI가 2011. 10. 31. 정식재판을 청구하였으며, 제1 원심은 이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 사건에 위 정식재판 청구 사건을 병합하여 심리한 후 위 각 죄에 대하여 모두 징역형을 선택한 다음 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하면서 피고인 A에게 징역 5년을 선고하였는바, 제1 원심이 이 부분에 관하여 정식재판이 청구된 약식명령의 벌금형을 징역형으로 변경하여 선고한 것은 이 사건의 제반사정을 전체적·실질적으로 볼 때 불이익한 변경임이 명백하다고 할 것이어서, 제1 원심의 판단에는 불이익변경금지의 원칙에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

제1, 2 원심은 피고인 A에 대하여 각각 따로 심리를 마친 후 판결을 선고하였고, 위 피고인은 제1 원심판결 중 유죄로 인정된 부분과 제2 원심판결에 대하여 모두 항소를 제기하였으며, 이 법원은 위 각 항소사건을 병합하여 심리하기로 결정하였는바, 위 피고인에 대하여 제1 원심이 유죄로 인정한 부분의 각 죄와 제2 원심이 유죄로 인정한 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 단일한 형을 선고하여야 하므로, 이 점에서 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결은 모두 그대로 유지될 수 없게 되었다.

위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 제1 원심판결에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 당심의 심판 대상이므로 이에 관하여 살펴본다.

피고인 A는 서울 서초구 AV, AW 지상 'AX아파트'(이하 "이 사건 아파트")의 시행사인 주식회사 AY(이하 "AY")의 대표이사이고, 피고인 B은 이 사건 아파트의 시공사인 주식회사 AZ(이하 "AZ")의 건축사업본부 영업과장으로 2003. 11.경부터 위 아파트 관련 시공업무 전반에 대하여 자금집행과 부동산신탁업무 등을 담당하였다.

AY 및 AZ은 2003. 4. 20. 이 사건 아파트 주상복합 신축사업 약정을 맺고 사업을 시작하여, AY은 2002. 11. 12. 이 사건 아파트 102동 302호를 분양대금 767,900,000원에 공급하여 최종 권리자인 피해자 BA로부터 2006. 12. 27. AZ 명의의 시행사·시공사 공동관리 계좌로 분양 잔대금을 완납 받았고, 2002. 11. 8.경 이 사건 아파트 102동 1603호를 분양대금 825,900,000원에 공급하여 최종 권리자인 피해자 BB으로부터 2007. 2. 15. 위 공동관리 계좌로 분양 잔대금을 전부 납입 받았다. 또한, 위 계좌에 납입되는 분양수입금은 대출원리금, 도급공사비 등 집행순서가 특정되어 있었다.

한편 AY은 2006. 1.경 이 사건 아파트를 준공하여 2006. 3. 20.경 아파트 전체에 대한 소유권보존등기를 마친 다음 즉시 담보신탁등기를 하여, 공사대금 변제를 위해 AZ을 1순위 수익권자로, 대출금 50억 원의 변제를 위해 제이원저축은행을 2순위 수익권자 등으로 하였던바, AZ은 같은 달 31. 공사비를 전부 지급받고 1순위 수익권자에서 탈퇴함으로써 당시 2순위 수익권자였던 제이원저축은행(2004. 9. 24. AY에 50억 원 대출)을 1순위 수익권자로 하여 2006. 8. 30.경 위 피해자들의 아파트를 포함한 42채의 아파트를 주식회사 생보부동산신탁(이하 "생보부동산신탁")에 담보신탁하는 내용의 담보신탁계약을 체결하였다.

이러한 경우 이 사건 아파트 수분양자인 피해자들이 분양대금을 완납하여 소유권이전등기를 받기 위해서는 AY의 제이원저축은행에 대한 채무변제가 이루어져 이에 따라 신탁등기가 해제됨으로써 시행사인 AY로부터 피해자들 명의로 소유권이전등기가 이루어져야 하는 상황이었는데, 피고인 A는 AZ에 대한 차입금도 제대로 상환하지 못하고 있는 등 자산이 없어 분양대금으로 제이원저축은행의 채무를 변제할 수밖에 없었다.

피고인 A는 자력이 없는 상태에서, 위와 같이 2006. 12. 27. 피해자 BA로부터 아파트 102동 302호 분양 잔대금을 전부 완납 받았고, 2006. 10. 13.경까지 피해자 BB으로부터 아파트 102동 1603호 분양 계약금 및 6차에 걸친 중도금 및 잔금 대부분을 완납받았으므로, 분양대금으로 신탁계약을 해지하여 피해자들에게 각 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 임무가 있고, 피고인 B은 위 아파트의 시공과 관련한 업무를 담당하면서 당시 담보신탁 된 42채의 아파트에 대하여 AZ의 후순위 수익권자로서 제이원저축은행이 있어 분양권자가 분양대금을 납입하면 AY의 제이원저축은행에 대한 채무변제가 이루어져 수분양자에게 소유권이전등기를 해 주어야 한다는 사실을 잘 알고 있으면서도 당시 AZ이 AY에 대하여 가지고 있던 대여금채권 약 47억 원의 상환에 우선적으로 분양대금을 인출하여 사용하기로 피고인 A와 공모하여, 2006. 12. 27. 피고인 A는 위 분양대금을 인출하기 위하여 '자금인출 요청의 건'이라는 제목의 공문으로 AZ에 대한 차입금 상환 등의 명목으로 219,560,328원의 인출을 요청하고, AZ의 담당자인 피고인 B은 이에 동의하여 같은 달 29. 위 금원을 인출하여 처분하였고(피해자 BA 부분), 2006. 1. 23. 피고인 A는 위와 같은 방법으로 46,709,589원의 인출을 요청하고, AZ의 담당자인 피고인 B은 이에 동의하여 같은 달 29. 위 금원을 인출하여 처분하는(피해자 BB 부분) 등, AZ이 공사대금을 전부 지급받은 상태임에도 위 공동관리 계좌에 분양수익금 등으로 입금된 돈 약 45억 원 대부분을 AZ에 대한 차입금 상환을 위해 처분하여 피해자들에 대한 각 소유권이전등기가 이루어지지 아니하게 하였다.

이로써 피고인들은 공모하여, 아파트 102동 302호에 대한 분양대금 767,900,000원 및 102동 1603호에 대한 분양대금 825,900,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 BA, BB에게 위 각 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다.

원심은 거시 사정들을 종합하여, AY은 분양계약에 따라 수분양자에게 분양목적물에 관한 소유권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담하나 공소사실 기재와 같이 분양대금을 분양목적물에 설정된 신탁계약상 우선수익자에 대한 채무의 변제에 사용하지 않고 타에 소비한 행위가 곧바로 AY이 수분양자들에게 지는 소유권이전등기절차 협력의무를 위배한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, AY이 수분양자들을 상대로 수분양자로부터 받은 분양대금으로 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 의무까지 부담하고 있다고 보기도 어렵고, 가사 위와 같은 의무가 인정되더라도 이는 민사상 채무에 불과할 뿐이어서 피고인 A에게 '타인의 사무를 처리하는 자'의 지위를 인정할 수도 없다는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

그러나 이 사건에서 임무위배 행위로서 공소사실 기재 피해자들의 분양대금으로 'AZ에 대한 대여금 상환'을 하였다는 것은 2006. 11.경부터 2007. 3.경까지의 일이고, 분양대금 자체의 처분을 문제 삼을 경우 피해자 BA의 경우는 2006. 12. 27.에, 피해자 BB의 경우는 2007. 1. 23.에 임무위배가 있었다는 것이나, 피고인 A는 이후 2007. 2.경부터 같은 해 8.경까지 제이원저축은행에 대한 채무를 변제하고 담보신탁등기를 해지하여 마지막 남은 7세대 중 5세대에 대하여 소유권이전등기를 마쳐 준 사실이 인정되는 이상(증거기록 3권 2책 597-598쪽), AZ에 지급한 분양대금이 제이원저축은행에 대한 채무를 변제할 수 있는 유일한 자금이 아님은 명백하고, 이후 유입된 분양대금이나 피고인 A가 개인적으로 조달한 자금 등으로 제이원저축은행에 대한 채무를 변제하기도 하였으므로, AZ에 대한 채무 변제만으로 수분양자들에 대한 신임을 저버린 것이라고 보기는 어렵다.

피고인 A(이하 "피고인")는, 사실은 이 사건 아파트의 시행사업을 하면서 제이원저축은행에 대한 부채가 약 60억 원이고, 우리투자증권으로부터 약 500억 원의 대출을 받아 그 대출금을 갚지 못하여 2006년경에는 시공사인 AZ이 약 47억 원을 대위 변제하는 등 채무가 과다하여 다른 사람으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었음에도, 2005. 9.경 서울 강남구 M건물의 피고인 사무실에서 BD에게 "연금 보험료가 연체되고 있으나 돈을 빌려 주면 바로 갚겠다."고 거짓말하여 이에 속은 BD으로부터 2005. 9.경 1,000만 원을 차용금 명목으로 받은 것을 비롯하여 2006. 10. 20. 300만 원, 같은 달 31. 40만 원을 피고인 명의의 계좌로 송금 받고, 그즈음 현금으로 160만 원을 받아 차용금 명목으로 합계 500만 원을 받고, 2009. 10.경 BD에게 "큰딸 유학비가 모자라서 그러니 빌려 주면 며칠 뒤 틀림없이 갚겠다."는 취지로 거짓말하여 이에 속은 BD으로부터 피고인 명의의 통장으로 같은 달 13. 1,000만 원, 2009. 11. 2. 1,000만 원 등 합계 2,000만 원을 차용금 명목으로 받아 편취하였다.

원심은, 피고인이 BD으로부터 각 금원을 건네받을 당시 피고인에게 이를 변제할 의사와 능력이 없었다는 점과 관련하여, 검사가 제출한 각 증거만으로는 피고인이 운영하는 회사가 공소사실 기재와 같은 채무를 지고 있는 외에 피고인 개인이 위 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 가사 피고인이 회사의 운영자로서 회사의 채무를 연대보증 하는 등의 채무를 지고 있다고 하더라도, 당시 피고인이 운영하던 AY의 규모 등을 고려하면, 피고인에게 위 각 금원에 대한 편취 범의가 있었다고 단정하기 어렵고, 나아가 피고인이 2005. 9.경 공소사실과 같이 BD을 기망하여 BD으로부터 1,000만 원을 차용하였다는 점에 관한 증거로는 BD의 진술이 유일한데, BD은 수사기관부터 원심법정에 이르기까지 피고인이 BD으로부터 금원을 차용한 명목에 대한 진술에 일관성이 없을 뿐 아니라, 피고인은 2005년경 보험모집인 BD의 권유로 1회 납입 보험료가 300만 원, 35만 원인 연금보험 및 건강보험에 가입하였다가 연체하면서 해지하려고 하였는데, BD이 이를 만류하면서 일방적으로 자신이 인센티브로 받은 금원으로 피고인의 연체된 보험료를 대납한 사실이 있고, 2005. 9.경 1,000만 원은 위 보험료의 대납금으로 보이는 사정을 고려하면, BD의 진술을 믿을 수 없고, 달리 피고인이 2005. 9.경 BD을 기망하여 이에 속은 BD으로부터 1,000만 원을 편취하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다.

그러나, 공소사실에 제이원저축은행에 대한 부채 60억 원, 우리투자증권으로부터의 대출금 500억 원 등 피고인의 변제능력이 없다는 근거로 적시한 채무는 피고인 개인의 채무가 아닌 이 사건 아파트 시행사업을 하면서 발생한 AY의 채무이고, AZ에 대한 공사대금 채무를 변제하기 위하여 우리투자증권으로부터 대출받은 500억 원은 피해자로부터 금원을 차용하기 전에 모두 상환되었으며, 그 후 2008. 9. 경 금융위기로 피고인이 진행한 사업의 어려움으로 BD으로부터 빌린 차용금을 상환하지 못한 것으로 보여 피고인이 차용 당시 변제의사가 없었다고 단정하기도 어렵다.

그렇다면, 제1 원심판결 중 무죄부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 제1 원심판결 중 유죄부분과 제2 원심판결에는 위와 같은 파기 사유가 있으므로 피고인 A와 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.