서울고등법원 2016. 12. 23. 선고 2014나54818 판결

관련 법리 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것은 아니다. 1 매 근무일마다 일정액의 임금을 지급하기로 정함으로써 근무일수에 따라 일할계산하여 임금이 지급되는 경우에는 실제 근무일수에 따라 지급액이 달라지지만, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 받을 것이 확정되어 있으므로, 이러한 임금은 고정적 임금에 해당한다. 2 근로자가 소정근로를 했는지와 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해진 임금은 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 않지만, 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다. 그러나 근로자가 특정 시점 전에 퇴직하더라도 근무일수에 비례한 만큼의 임금이 지급되는 경우에는 앞서 본 매 근무일마다 지급되는 임금과 실질적인 차이가 없으므로, 근무일수에 비례하여 지급되는 한도에서는 고정성이 부정되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단

상여금: 인정

1 F회사의 취업규칙 제62조와 [별표 1]이 상여금을 '연간 기본급의 200%를 12개월로 균등분할하여 지급한다'고 규정하였던 사실, 2 2011년 임금협약에서 F회사은 조합의 조합원에게 상여금으로 기본급의 250%를 지급한다'고 규정하였던 사실, 3 2012년 조정서에서 '상여금은 연간 기본급의 280%를 지급한다'고 규정하였고, 2012년 합의서에서 '2012. 9.부터 상여금을 연간 기본급의 300%를 매월 분할 지급한다'는 취지로 규정하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 임금지급일인 매월 10일 원고들에게, 2011. 2.부터 2011. 7.까지는 기본급의 200%를, 2011. 8.부터 2012. 6.까지는 기본급의 250%를, 2012. 7.부터 2012. 8.까지는 기본급의 280%를, 2012. 9.부터 2013. 12.까지는 기본급의 300%를 12개월로 나눈 금액을 상여금으로 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실과 아래에서 보는 사정을 종합하면, 피고들은 원고들에게 근로의 대가로 정기적·일률적·고정적인 임금으로 상여금을 지급하였다고 보는 것이 타당하므로, 상여금은 통상임금에 해당한다.

피고들은 '취업규칙에서 지급일 현재 재직 중인 자에 한하여 상여금을 지급한다고 규정하였던 점에 비추어 볼 때, 상여금은 고정적으로 지급된 임금으로 볼 수 없다'고 주장한다. 앞서 본 기초 사실과 갑 제11호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 인정되는 다음 사정을 종합하면, 상여금에 이른바 '재직자 요건'이 붙었다고 보기 어려우므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

취업규칙 제62조에서 '회사는 경영사정을 고려하여 상여금 및 인센티브를 개인별로 차등 지급할 수 있다'고 규정하고 있고, [별표 1]에서 '상여금은 지급일 현재 재직 중인 자에 한하여 지급'이라고 규정하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 취업규칙 제56조 제1항 제3호는 '퇴직한 자에게는 보수를 일할계산으로 지급한다'고 규정하면서 '보수'에 대한 정의규정을 따로 두지 않았다. 이와 같이 개별 근로조건에 관하여 규정 간에 충돌이 있는 경우 그중 근로자에게 유리한 규정을 우선 적용하여야 하고(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조), 특히 취업규칙은 사용자가 일방적으로 정하는 기업 내의 규범인 점에서 그와 같은 충돌에 따른 불이익은 사용자인 피고들이 부담하는 것이 타당하다.

피고들이 F회사을 설립하여 사업을 시작한 2011. 2.부터 상여금 지급일 전에 퇴직한 근로자에게 상여금을 일할계산하여 지급하였고, 달리 위 규정에 따라 상여금 지급일 이전에 퇴사한 근로자에게 상여금을 지급하지 않은 사례를 찾을 수 없다.

취업규칙은 당해 사업장에서 적용되는 단체협약에 위반되어서는 아니 된다(근로기준법 제96조 제1항, 노동조합 및 노동관계조정법 제33조 제1항). 앞서 본 단체협약이나 조정서에서는 취업규칙과 달리 상여금과 관련하여 이른바 '재직자 요건'이 규정되지 않았다.

피고들을 비롯한 외주사업자와 원고들이 소속된 전국톨게이트노동조합은 통상임금에 관한 대법원 전원합의체 판결(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결) 선고 이후인 2014. 6. 16.경 2014년 임금협약을 체결하면서 상여금을 기본급에 포함시킨 뒤 이를 통상임금에 산입하도록 하였다.

교통비: 인정

1 취업규칙 [별표 1]이 '실 근무일수에 따라 1일 5,000원의 비율로 교통비를 지급한다'고 규정하였던 사실, 2 2011년 임금협약에서 'F회사은 조합의 조합원들에게 매월 110,000원의 교통비를 지급한다'고 규정하였던 사실, 3 2012년 합의서에서 '2012. 9.부터 출근일수에 따라 교통비를 지급하고, 타임오프 사용으로 인한 공가는 출근한 것으로 인정한다'고 규정하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 임금지급일인 매월 10일 원고들에게 '2011. 2.부터 2011. 7.까지, 2012. 9.부터 2013. 12.까지'는 1일 5,000원(= 110,000원/22일)으로 계산하여 실제 근무일수에 따라 교통비를 지급하였고, '2011. 8.부터 2012. 8.까지'는 매월 110,000원을 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 근무일수에 따라 일할계산하여 지급되는 교통비는 매월 받은 액수가 다를 수 있지만, 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 받을 것이 확정되었으므로, 고정적인 임금으로 보아야 한다. 따라서 교통비는 통상임금에 해당한다.

피고들은 '교통비는 근로자의 복리후생 증진을 위하여 지급되는 돈이거나 실비변상적 급여이므로, 임금에 해당하지 않는다'고 주장한다. 임금이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약·취업규칙 등에 따라 사용자에게 지급의무가 지워졌다면, 명칭을 불문하고 모두 여기에 포함된다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다34393 판결 참조). 앞서 본 것처럼, 교통비가 원고들에게 계속적·정기적으로 지급되었고, 취업규칙, 2011년 임금협약, 2012년 합의서 등에 따라 피고들에게 지급의무가 지워졌던 이상, 교통비는 근로의 대가라고 보는 것이 타당하므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

현금취급수당: 인정

1 취업규칙 [별표 1]이 '근무일수에 따라 1일 3,000원의 비율로 현금취급수당을 지급한다'고 규정하였던 사실, 2 2011년 임금협약에서 '기업은 조합의 조합원들에게 매월 A급 66,000원, B급 55,000원, C급 44,000원의 현금취급수당을 지급한다. 지급방법은 실 근무일에 따라 적용한다'고 규정하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 E영업소는 A급에 해당하는 사실, 2 피고들은 임금지급일인 매월 10일 원고들에게 1일 3,000원(= 66,000원/22일)으로 계산하여 실제 근무일수에 비례하여 현금취급수당을 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 근무일수에 따라 일할계산하여 지급되는 현금취급수당은 매월 받는 액수가 다를 수 있지만, 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하기만 하면 그에 대하여 일정액을 받을 것이 확정되었으므로, 고정적인 임금으로 보아야 한다. 따라서 현금취급수당은 통상임금에 해당한다.

피고들은 '현금취급수당이 근로자들의 복리후생 증진을 위하여 지급되었던 돈이거나 실비변상적 급여이므로, 근로의 대가가 아니어서 임금에 해당하지 않는다'고 주장한다. 앞서 본 것처럼(교통비 부분), 현금취급수당이 원고들에게 계속적·정기적으로 지급되었고, 취업규칙 등에서 피고들의 지급의무가 지워졌던 이상, 현금취급수당은 근로의 대가로 보는 것이 타당하므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

피고들은 '피고들은 현금취급수당을 지급하면서 원고들의 현금취급업무 처리 과정에서 발생한 손해액을 공제한 나머지 금액만을 지급하였으므로, 현금취급수당은 일률성·고정성을 갖추지 않았다'고 주장한다. 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 요금소 근무자인 원고들이 현금으로 수납한 통행요금에 부족분이 발생한 경우, 피고들은 부족분을 해당 원고들의 현금취급수당에서 공제하고 나머지 금액만을 지급하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 사정, 즉 1 취업규칙 등에서 모든 근로자에게 현금취급수당을 지급하도록 정하고 있는 점, 2 취업규칙 등에서 현금취급수당에서 수납금액 부족분을 공제하고 나머지 금액만을 지급할 것을 규정하고 있지 않은 점에 비추어 보면, '피고들이 수납금액 부족분을 공제하고 나머지 금액만을 현금취급수당으로 지급하는 것'은 단지 계산의 편의에 불과한 것으로 보인다. 따라서 이와 같은 이유로 현금취급수당이 통상임금에 해당한다는 점을 부정할 수 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

식비: 인정

1 취업규칙 [별표 1]이 '실 근무일수에 따라 1일 3,500원의 비율로 급식보조비를 지급한다'는 취지로 규정하였던 사실, 2 2011년 임금협약에서 '기업은 조합의 조합원들에게 매월 77,000원의 식비를 지급한다'고 규정하였던 사실, 3 2012년 합의서에서 '2012. 9.부터 출근일수에 따라 식비를 지급하고, 타임오프 사용으로 인한 공가는 출근한 것으로 인정한다'고 규정하였던 사실은 앞서 본 바와 같다. 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들은 임금지급일인 매월 10일 원고들에게 '2011. 2.부터 2011. 7.까지, 2012. 9.부터 2013. 12.까지'는 1일 3,500원(= 77,000원/22일)으로 계산하여 실제 근무일수에 비례하여 식비를 지급하였고, 2011. 8.부터 2012. 8.까지는 매월 77,000원을 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면 근무일수에 따라 일할계산하여 지급되는 식비는 매월 받는 액수가 다르지만, 근로자가 임의의 날에 소정 근로를 제공하기만 하면 일정액을 받을 것이 확정되었으므로, 고정적인 임금으로 보아야 한다. 따라서 식비는 통상임금에 해당한다.

피고들은 '식비가 근로자들의 복리후생 증진을 위하여 지급되는 돈이거나 실비변상적 급여이므로, 근로의 대가가 아니어서 임금에 해당하지 않는다'고 주장한다. 앞서 본 것처럼(교통비, 현금취급수당 부분), 식비가 원고들에게 계속적·정기적으로 지급되었고, 취업규칙 등에서 피고들에게 지급의무가 지워졌던 이상, 식비는 근로의 대가로 보는 것이 타당하므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

피고들은, '원고들이 F회사의 구내식당에서 식사할 경우, 피고들은 식사대금을 공제한 나머지 금액만을 식비로 지급하였으므로, 식비는 일률성·고정성이 없어 통상임금에 해당하지 않는다'고 주장한다. 앞서 본 것처럼(현금취급수당 부분), 취업규칙 등에서 모든 근로자에게 식비를 지급하도록 정하고 있는 점에 비추어 보면, '피고들이 구내식당 식사대금을 공제한 나머지 금액만을 식비로 지급하는 것'은 단지 계산의 편의에 불과하므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

통상시급의 산정 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 사실을 기초로, 이 사건 상여금 등을 통상임금에 포함하여 산정한 원고별 통상시급은 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '재산정 통상시급'란 기재와 같다(원고들은 '2011. 2.부터 2011. 7.까지 월 180,900원의 상여금, 월 110,000원의 교통보조비, 월 77,000원의 식비를 받았다'고 주장한다. 그러나 앞서 채택한 증거에 의하면, 원고들은 위 기간에 월 144,720원의 상여금, 1일 5,000원의 비율로 계산한 교통보조비, 1일 3,500원의 비율로 계산한 식비를 받았던 사실을 인정할 수 있을 뿐이어서, 원고들의 주장은 위 인정 범위 내에서만 이유 있다).

이 사건 미지급 연장근로수당에 대한 판단<3>

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '시간외수당(대근수당)' 중 '실근로(시간)'란 기재와 같이 연장근로를 하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 이 사건 미지급 연장근로수당으로 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '시간외수당(대근수당)' 중 '미지급 차액'란 기재 각 해당 돈[= 같은 표 '시간외수당(대근수당)' 중 '재산정액'란 기재 해당 금액 - 같은 표 '시간외수당(대근수당)' 중 '기지급액'란 기재 해당 금액]과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들은 '주간근로시간에 본 근무자는 약 1시간 36분 내지 2시간(초·중번 근무자), 교대 근무자는 1시간 50분(초번 근무자) 또는 2시간(중번 근무자) 동안 휴식을 취하였을 뿐 근로를 제공하지 않았으므로, 원고들의 연장근로시간에서 적어도 근무일마다 1시간 20분씩을 빼야 한다'고 주장한다. 근로기준법상의 근로시간이란 '근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간'을 의미한다. 근로자가 작업시간 중간에 대기, 휴식, 수면시간 등을 가졌더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 있었던 시간이라면 이를 당연히 근로시간에 포함시켜야 한다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조). 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제2, 3, 13 내지 17, 25호증의 각 기재와 제1심 증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고들을 포함한 F회사 근로자는 특정 요금소에 배치되어 근무하는 '본 근무자', 본 근무자와 차례로 교대하면서 요금소별로 약 30분씩 근무하는 '교대 근무자'로 나뉘었던 사실, 2 F회사 근로자는 06:00부터 15:00까지 근무하는 초번, 14:00부터 23:00까지 근무하는 중번, 22:00부터 07:00까지 근무하는 말번으로 편성되었고, 초·중번의 경우 교대 근무자가 있었던 사실, 3 요금소별로 교대 근무자가 본 근무자와 교대하여 요금소 근무에 투입되는 시간은 초번의 경우 약 40분, 40분씩 합계 1시간 20분, 중번의 경우 약 20분, 30분, 40분씩 합계 1시간 30분이었던 사실, 4 교대 근무자는 본 근무자의 근무 시작 후 약 1시간 경과 시점에 처음 교대근무를 시작하고, 본 근무자의 근무 종료 약 30분 전에 마지막 교대근무를 마쳤던 사실은 인정된다. 그러나 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재와 제1심증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 F회사 근로자는 주간근무 시작 약 20분 또는 30분 전에 미리 출근하여 근무복으로 갈아입고 명패, 돈 가방, 근무카드 등을 챙긴 후 회의실에 모여 전달사항을 듣거나 교육을 받은 다음 비로소 근무를 시작하였던 사실, 2 교대 근무자는 첫 교대근무를 시작하기 전에 사무실이나 화장실을 청소하였고, 마지막 교대근무를 마친 이후에도 본 근무자의 근무 종료 시까지 대기하였던 사실, 3 F회사 근로자는 근무교대 시 영업준비금(50원, 100원 동전, 1,000원권, 5,000원권 지폐 합계 10만 원)을 확인한 다음 미리 인수인계를 해야 하고, 요금소에서 사무실까지, 다시 사무실에서 요금소까지 최장 189m의 거리를 왕복 이동하였던 사실, 4 한국도로공사는 '통행료의 분실이나 강탈에 대비하여, 요금소 근무자가 근무 중 과다한 현금을 보유하는 것'을 금지하였기 때문에, 본 근무자는 교대 근무자의 근무시간에 1회 이상 사무실에서 수입금을 중간 입금하였던 사실, 5 F회사 근로자는 근무시간에 상급자 승인 없이 근무지인 E영업소를 이탈할 수 없었던 사실, 6 E영업소에 정체나 지체가 발생하는 경우, 대기 중인 근무자가 임시 요금소에 투입될 수 있었던 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 피고들의 지휘·감독하에 원고들은 출근 시간 전이나 퇴근 시간 이후에 근무준비나 근무를 하였고, 교대 근무시간에도 부수적인 여러 잡다한 업무를 처리하였다. 무엇보다 원고들은 '피고들이 관리·결재하였던 임금대장과 월별 근무현황(근무실적표)'을 기초로 연장근무수당을 청구하고 있다. 피고들이 그동안 '대근(代勤)근무일에 원고들이 1일 평균 8시간씩 근로를 제공하였음'을 인정하면서 이를 기초로 연장근로수당을 지급하였고, 이에 대하여 아무런 이의를 제기하지 않았던 점까지 고려하면, 피고들 제출 증거만으로는 원고들의 연장근로시간이 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '시간외 수당(대근수당)' 중 '실근로(시간)'란 기재와 같다는 사실을 뒤집기 부족하고 달리 증거가 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

이 사건 미지급 야간근로수당 청구

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '야간근로수당' 중 '실근로(시간)'란 기재와 같이 야간근로를 하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 이 사건 미지급 야간근로수당으로 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '야간근로수당' 중 '미지급 차액'란 기재 각 해당 돈(= 같은 표 '야간근로수당' 중 '재산정액'란 기재 각 해당 돈 - 같은 표 '야간근로수당' 중 '기지급액'란 기재 각 해당 돈)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고들은 '원고들이 야간근로시간에 약 1시간 55분 또는 2시간 10분씩 휴식을 취하였을 뿐 근로를 제공하지 않았으므로, 원고들의 야간근로시간에서 근무일마다 2시간씩 빼야 한다'고 주장한다. 을 제16, 25호증의 각 기재와 제1심증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 말번의 경우 교대 근무자가 없었던 사실, 2 말번 근무자는 두 조로 나뉘어 교대로 해당 요금소 차로를 폐쇄한 후 근무를 하였던 사실, 3 말번 근무자는 위 시간에 갱의실에 대기하면서 잠을 자기도 하였던 사실은 인정된다. 그러나 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 7호증의 각 기재, 을 제16호증의 영상과 제1심증인 G의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 초·중번 근무자와 같이, 말번 근무자도 약 20분 전에 미리 출근하여 근무준비를 하였고, 인수인계나 중간입금, 왕복이동 등을 하였던 사실, 2 말번 근무자는 초번 근무자와 근무교대를 하면서 통행료 징수시스템의 재시작 과정을 거치기 때문에, 약 20분 늦게 퇴근하기도 하였던 사실, 3 말번 근무자도 근무시간에 승인 없이 근무지인 E영업소를 이탈할 수 없고, 수면도 사무실 내 갱의실에서 취하였던 사실, 4 E영업소에 정체나 지체가 발생하는 경우, 대기 중인 말번 근무자가 임시 요금소에 투입되기도 하였던 사실, 5 말번의 경우, 야간근로의 특성상 작업의 연속과 일정 수준의 능률을 유지하기 위하여 부득이 위와 같이 근로형태가 설계되었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 더하여, 원고들이 연장근로수당과 같이 피고들 관리·결재의 임금대장을 근거로 야간근로수당 차액을 청구하는 점까지 고려하면, 피고들 제출 증거만으로는 원고들의 야간근로시간이 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '야간근로수당' 중 실근로(시간)'란 기재와 같다는 사실을 뒤집기 부족하고 달리 증거가 없으므로, 피고들의 주장은 이유 없다.

이 사건 미지급 휴일근로수당 청구 원고들이 별지 2 각 수당 미지급 차액표의 '휴일근로수당' 중 '휴일'란 기재 해당 일수만큼 휴일근로를 제공한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 이 사건 미지급 휴일근로수당으로 같은 표 '휴일근로수당' 중 '미지급 차액'란 기재 각 해당 돈(= 같은 표 '휴일근로수당' 중 '재산정액'란 기재 각 금액 - 같은 표 '휴일근로수당' 중 '기지급액'란 기재 각 금액)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 미지급 연차휴가수당 청구 원고들이 별지 3 연차수당 미지급액표의 각 '미사용일'란 기재 해당 연도별 각 일수 만큼 연차휴가를 사용하지 않았던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 이 사건 미지급 연차휴가수당으로 같은 표 '미지급 연차수당 합계'란 기재 각 해당 돈(= 같은 표 '재산정 연차수당'란 기재 각 해당 돈 - 같은 표 각 '기지급 연차수당'란 기재 각 해당 돈)을 지급할 의무가 있다.

'피고들이 원고들의 사용자가 아니다'는 주장

피고들의 주장 일부 원고들은 한국도로공사를 상대로 제기한 근로자지위확인소송에서 승소하여 한국도로공사와 직접 고용관계가 있는 것으로 판단되었다. 따라서 피고들은 위 원고들 또는 고용관계가 의제되는 일부 원고들에 대하여 더 이상 사용자의 지위에 있지 않으므로, 이 사건 미지급 법정수당을 지급할 의무가 없다.

판단 을 제34호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 일부 원고들이 한국도로공사를 상대로 '피고들을 비롯한 외주사업주와 한국도로공사가 체결한 용역계약은 근로자파견계약에 해당한다'고 주장하면서 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 전 파견법'이라고 한다) 제6조 제3항에 따라 '위 원고들이 한국도로공사의 근로자 지위에 있다'거나 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되고 2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 '개정 후 파견법'이라 한다) 제6조의2 제2항에 따라 '한국도로공사가 위 원고들에 대하여 고용의 의사표시를 할 것'을 청구하였던 사실, 2 위 사건의 제1심법원은 위 원고들의 일부 승소판결을 선고하였고(서울동부지방법원 2015. 1. 6. 선고 2013가합2298 판결), 위 사건은 현재 항소심 계속 중인 사실(서울고등법원 2015나2006676)을 인정할 수 있다. 개정 전 파견법은 '사용사업주가 파견근로자를 고용한 것으로 간주되는 경우 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계'에 대하여 아무런 규정을 두지 않았다. 그러나 고용간주에 따라 파견근로자와 사용사업주의 근로관계만 성립되고 파견근로자와 파견사업주의 근로관계가 자동적으로 소멸된다면, 개정 전 파견법의 취지와 달리 오히려 파견근로자의 파견사업주에 대한 정당한 권리가 침해될 수 있다. 이에 더하여 파견법의 입법 목적과 취지 등을 종합하면, 일정한 한도 내에서 파견근로자와 파견사업주의 근로관계도 병존하는 것으로 보는 것이 타당하다. 또한, 개정 후 파견법은 단지 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하였을 뿐이므로, 위 판결이 확정되지 않은 이상 파견근로자인 위 원고들과 파견사업주인 피고들 사이의 근로관계가 당연히 소멸된다고 볼 수 없다. 따라서 이와 전제를 달리하는 피고들의 주장은 이유 없다.

신의성실의 원칙 위반 주장

피고들의 주장 '기본급만을 통상임금에 포함시키기로 합의한 원고들이 인제 와서 합의의 무효를 주장하면서 기본급뿐만 아니라 이 사건 상여금 등까지 통상임금에 포함하여 이 사건 미지급 법정수당을 청구하는 것'은 피고들에게 예상 밖의 과도한 재정적 부담을 주고 중대한 경영상의 어려움을 초래하므로, 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

판단

관련 법리 노사합의에서 정기상여금이 그 자체로 통상임금에 해당하지 아니한다고 오인한 나머지 이를 통상임금 산정 기준에서 제외하기로 합의하고 이를 전제로 임금수준을 정한 경우, 근로자 측이 당해 임금협상의 방법과 경위, 실질적인 목표와 결과 등은 도외시한 채 임금협상 당시 전혀 생각하지 못한 사유를 들어 정기상여금을 통상임금에 가산하고 이를 토대로 추가적인 법정수당의 지급을 구함으로써, 노사가 합의한 임금수준을 훨씬 초과하는 예상외의 이익을 추구하고 그로 말미암아 사용자에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 지워 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 기업의 존립을 위태롭게 한다면, 이는 종국적으로 근로자 측에까지 그 피해가 미치게 되어 노사 어느 쪽에도 도움이 되지 않는 결과를 가져오므로 정의와 형평 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없음이 분명하다. 그러므로 이 같은 경우 근로자 측의 추가 법정수당 청구는 신의칙에 위배되어 받아들일 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

이 사건의 경우 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 11, 25호증, 을 제1, 20, 21, 40, 61 내지 71호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 인정되는 다음 사정을 종합하면, '이 사건 청구가 피고들에게 예측하지 못한 새로운 재정적 부담을 주어 F회사에 중대한 경영상의 어려움을 초래하거나 F회사의 존립을 위태롭게 하는 것'으로 보기 어렵다.

'피고들이 한국도로공사에서 받은 통행료 수납업무 용역금액'은 순 용역원가[노무비(정부 고시 최저임금 연계), 경비(정액, 집행실적)], 일반관리비, 이윤, 부가가치세를 합산한 설계예산서(한국도로공사 마련)를 기초로 결정되었다. 피고들은 F회사 근로자에게 지급하는 인건비를 설계예산서 노무비 총액의 94% 내외로 설정하였다. 이에 따라 피고들이 F회사 근로자에게 지급하였던 노무비는 설계예산서상 노무비 총액의 96.01%(2011년), 96.15%(2012년), 97.38%(2013년)에 불과하였다. 원고들 주장의 상여금이 통상임금에 포함됨에 따라 피고들이 추가로 이 사건 미지급 법정수당 지급의무를 부담하더라도, 피고들이 부담하는 총 노무비는 설계예산서상 노무비를 넘지 않는다.

F회사의 2012년, 2013년 설계예산서에는 순 용역원가의 2%인 60,849,732원(2012년), 62,253,035원(2013년)이 피고들 이윤으로 책정되었다. 피고들은 이윤 외에도 1인의 사무장 급여, 경비와 일반관리비 중 미사용 잔액, 하이패스 단말기 판매수익(2014년부터 판매중지), 하이패스 충전수수료 등에서도 이익을 얻었다. 또한, 피고들은 설계예산서에 계상된 노무비 중 미지급 부분을 이익으로 얻었다.

이 사건 미지급 법정수당이 인정될 경우, 피고들은 약 2억 8,000만 원을 추가로 부담할 것으로 보인다. 그런데 피고들 주장에 의하더라도 피고들은 2011년 225,129,350원, 2012년 187,144,137원, 2013년 145,914,335원의 이익을 얻었는데, 이는 추가부담액의 약 2배에 이른다.

상여금이 통상임금에 포함될 경우, 피고들은 '통상임금이 20.6%에서 25% 정도 올라가고, 노사가 양해한 임금인상률이 2011년 3.39%에서 5.57%로, 2012년 14.42%에서 18.57%로, 2013년

이 사건 미지급 법정수당이 인정될 경우, 피고들은 약 2억 8,000만 원을 추가로 부담할 것으로 보인다. 그런데 피고들 주장에 의하더라도 피고들은 2011년 225,129,350원, 2012년 187,144,137원, 2013년 145,914,335원의 이익을 얻었는데, 이는 추가부담액의 약 2배에 이른다.

상여금이 통상임금에 포함될 경우, 피고들은 '통상임금이 20.6%에서 25% 정도 올라가고, 노사가 양해한 임금인상률이 2011년 3.39%에서 5.57%로, 2012년 14.42%에서 18.57%로, 2013년 5.69%에서 9.02%로 상승할 것'으로 예상한다(피고들은 '식대, 교통비, 현금취급수당까지 포함할 경우, 통상임금은 약 24.9%에서 27.8% 상승하고, 임금인상률은 2011년 6.14%로, 2012년 18.27%로, 2013년 9.05%로 상승한다'고 주장한다). 그러나 이로 인해 F회사의 사업수익 구조가 적자로 전환된다거나 앞으로 지속적인 경영상 어려움이 초래될 것이라고 볼 만한 자료는 없다. 오히려 제1심부터 원고들이 줄곧 주장하였음에도, 피고들은 당심에서도 피고들의 구체적인 수익 규모, 손익계산서 등을 제출하지 않았다.

이 사건 미지급 법정수당이 인정될 경우, 피고들은 한국도로공사에서 받았던 급여에 미치는 못하는 이익을 얻을 수 있다. 그러나 피고들이 원고들에 대한 사용자의 지위에 있었던 이상, 피고들의 수익이 원고들의 임금청구권에 우선한다거나 한국도로공사 재직 당시 피고들 임금수준이 반드시 유지되어야 한다고 볼 만한 근거는 없다.

피고들과 전국톨게이트노동조합은 2014. 6. 19. 임금협약을 체결하면서 상여금을 기본급에 포함한 뒤 통상임금의 범위를 기본급, 현금취급수당, 교통비, 식비로 하기로 하였다.

상계 항변

피고들의 주장 피고들이 착오로 계산을 잘못하거나 월 소정근로시간을 잘못 해석하는 바람에, 2시간의 휴게시간에 대하여 야간근로수당을 지급하거나 1시간 20분의 휴게시간에 대하여 연장근로수당을 지급하였다. 따라서 위 금액만큼 원고들의 이 사건 미지급 법정수당이 공제되거나 상계되어야 한다.

판단 피고들이 원고들에게 주간근로시간(연장근로시간) 중 1시간 20분, 야간근로시간 중 2시간의 휴게시간을 부여하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 전제를 달리하는 피고들 주장은 나머지 점에 관해서는 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다.