서울고등법원 2015. 11. 25. 선고 2015나2048168 판결

피고는 원고를 원직에 복직시키고 해고 기간의 임금을 지급하라.'라는 판정(이하 '초심판정'이라 한다)을 하였다. 이에 피고는 재심을 신청하였고, 중앙노동위원회는 2012. 10. 16. 피고의 상시근로자 수가 5명 미만이어서 근로기준법의 적용대상이 아니라는 이유로 초심판정을 취소하고 원고의 구제신청을 각하하는 판정(이하 '재심판정'이라 한다)을 하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3, 37, 38호증, 을 제1 내지 5, 7, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 D의 증언, 변론 전체의 취지

별지 기재와 같다.

원고는 근로기준법상 근로자에 해당하며 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하므로 이 사건 해고에 근로기준법이 적용되고, 이 사건 해고는 서면에 의하지 않고 정당한 사유 없이 이루어진 것이므로 근로기준법 제23조 제1항, 제27조에 위반되어 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 해고일인 2012. 3. 5.부터 이 사건 복직명령일 전날인 2012. 6. 6.까지의 임금 합계 13,035,544원에서 이미 받은 공탁금 6,236,739원을 공제한 6,771,805원과 이에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

원고는 등기임원으로 이사일 뿐 피고의 근로자에 해당하지 않으며, 피고는 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당하지 않고 피고와 G 주식회사(이하 'G'라 한다)를 하나의 사업장으로 보아 상시 5인 이상의 근로자를 사용한다고 볼 수도 없으므로 이 사건 해고에 근로기준법이 적용되지 않아 이 사건 해고가 무효라고 할 수 없다.

(ㄱ) 관련 법리

어떤 회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 실제로는 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 그 실질에 있어서는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 다른 회사의 도구에 불과한 경우(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다103984 판결 등 참조), 또는 근로기준법의 적용을 회피하려는 등의 목적으로 법인을 분리하여 운영하고 있으나 실질적으로는 둘 이상의 법인이 경영상의 일체를 이루어 단일한 법인이라고 보는 것이 타당한 경우에는 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하는지를 판단할 때에는 각 법인의 근로자 수를 합산하여 계산하는 것이 타당하다.

(ㄴ) 인정 사실

갑 제4, 11 내지 24, 27, 28, 34, 35호증, 을 제2, 3, 12, 15 내지 20호증의 각 기재, 제1심 증인 H, D의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(ㄷ) 판단

위 인정 사실에 의하면, 비록 피고와 G의 대표이사와 감사가 같고 주주 구성이 유사하며, 피고와 G 소속 직원들의 업무가 완벽히 분리되어 있지는 않지만, 이 점만으로는 피고와 G가 경영상의 일체를 이루어 단일한 사업장에 해당한다고 평가하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 피고가 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하는지는 피고에 근무하는 근로자만을 기준으로 판단하여야 한다.

이 사건 해고 당시 D, J, N, E, P, 원고가 피고에 근무하였던 사실, 그중 N과 E이 피고의 근로자라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고가 피고의 근로자에 해당함은 앞서 본 것과 같다.

한편 갑 제7, 31호증, 을 제3호증의 각 기재, 위 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 D이 피고의 회계 업무 및 법인카드와 관련된 업무를 한 사실, P는 피고의 중국무역에 관한 자문역할을 해 온 사실, D은 2011. 2. 1.경부터 2013. 3. 27.경까지 G로부터 매월 100만 원에서 200만 원 정도의 돈을 받아 온 사실이 인정되나, 위 인정 사실만으로 D과 P가 피고의 근로자에 해당한다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

오히려 ㉠ 피고는 1996. 4. I를 대주주, D 등을 소액주주로 하여 설립되었고 D은 2004. 3. 31. 피고의 대표이사로 선임된 사실, ㉡ F는 2009. 2. 13. D의 지분 중 50%를 인수하면서 피고의 대표이사가 되었고, D은 같은 날 피고의 감사가 된 사실, ㉢ 2011. 12. 31.경 이후로 F가 피고의 주식 58%를, D이 36%를, J이 6%를 보유하고 있는 사실은 앞서 살펴본 것과 같고, 갑 제27호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 위 D의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ㉣ P는 사외이사로서 피고의 중국무역에 관한 자문역할을 수행하였으나 파킨슨병 환자로 사무실에 출근하지 않았고 임금을 받지도 않은 사실, ㉤ D은 피고로부터 급여를 받지 않았고 피고의 4대 보험에 가입되어 있지도 않았던 사실이 인정된다. 이에 의하면 D과 P는 피고의 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

따라서 J을 피고의 근로자로 인정할 수 있다 하더라도 근로자의 수는 4명에 불과하므로 피고는 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'에 해당하지 않아 근로기준법이 적용되는 사업장이 아니다.

그러므로 이 사건 해고에 근로기준법 제23조 제1항, 제27조가 적용되지 않는 이상 이 사건 해고가 정당한 이유 없이 이루어졌거나 서면통지 절차를 갖추지 못하여 무효라고 볼 수 없다. 따라서 피고는 적법하게 이루어진 이 사건 해고 이후 원고에게 임금을 지급할 의무가 없으므로 이 사건 해고가 무효임을 전제로 2012. 3. 5.부터 2012. 6. 6.까지의 임금 지급을 구하는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고가 원고를 복직시킨 2012. 6. 7. 이후에 원고는 여전히 피고의 근로자지위에 있다. 원고는 이 사건 복직명령 이후 근로제공 의사를 명백히 표시하고 노동력을 처분할 수 있는 상태에 두었으나 피고가 이를 받지 않은 것이므로, 피고는 원고에게 2012. 6. 7.부터의 임금 지급을 구할 수 있다. 원고는 그중 일부로 2012. 6. 7.부터 2012. 10. 31.까지의 임금인 20,385,372원을 청구한다.

근로계약은 근로자가 사용자에게 근로를 제공할 것을 약정하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급할 것을 약정하는 쌍무계약으로, 근로자의 임금청구권은 특별한 약정이나 관습이 없으면 근로를 제공함으로써 비로소 발생하는 것이고 근로자가 근로를 제공하지 않은 이상 대가관계인 임금청구권을 갖지 못한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890 판결 등 참조). 한편 사용주가 해고되었던 근로자를 복직시키면서 해고 이후 복직 시까지 위 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨다면 그일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 이는 사용주의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 하고, 이러한 경우 복직 근로자가 위와 같은 복직을 거부하면서 계속 결근한 행위는 무단결근에 해당하나(대법원 1997. 5. 16. 선고 96다47074 판결 등 참조), 사용주가 복직 근로자와 업무의 분장관계에 관하여 충분한 협의를 거치지도 아니하고 그에게 합당한 일을 시키지 아니한 경우에는 이와 달리 보아야 한다.

피고가 2012. 6. 5. 원고에게 2012. 6. 7. 피고에 복직할 것을 명하는 이 사건 복직명령을 하였고, 원고는 2012. 6. 7. 피고에 출근하였다가 그 다음 날부터 현재까지 출근하지 않고 있는 사실은 앞서 본 것과 같고, 앞서 든 증거와 갑 제39호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 출근한 2012. 6. 7. 에도 피고의 부당해고로 말미암아 받지 못한 임금을 지급해 달라고 요구하였을 뿐, 원고의 업무에 상응하는 노무의 제공을 하지 아니하였고, 피고가 원고의 임금 지급요구에 응하지 않자 그 다음 날부터 출근하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 복직명령에 따른 원고의 출근일이 하루였음을 고려할 때 갑 제5, 6, 7, 39 내지 48호증의 각 기재, 원고 본인 신문 결과만으로는 피고가 원고에게 이 사건 복직명령에 따른 적절한 후속조치를 취하지 않았거나 합당한 업무를 부여하지 않았다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고가 피고에게 근로를 제공하려고 하였으나 피고의 책임 있는 사유로 근로를 제공하지 못하였음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다(앞서 본 것처럼 원고가 출근한 2012. 6. 7.에도 원고는 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어렵다).

원고는 이 사건 소로 피고의 근로자지위에 있음을 확인하고 이 사건 해고 이후 받지 못한 급여의 지급을 구하고 있다. 이에 대하여 피고는 ① 중앙노동위원회가 원고가 근로기준법상 당사자적격이 없다는 이유로 구제신청을 각하하였으므로 이 사건 소는 소송수행권이 없는 원고가 제기한 것으로 소의 이익이 없고, ② 부당해고 구제신청이 확정된 이상 부당해고 구제신청과 같은 내용의 이 사건 소는 소의 이익이 없으며, ③ 피고가 2012. 6. 5. 원고에게 복직명령을 하였음에도 원고가 이에 불응하여 피고가 임의퇴직 처리를 한 이상 원고에게는 근로자 지위의 확인을 구할 이익이 없으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

중앙노동위원회가 피고의 상시근로자 수가 5명 미만이어서 근로기준법상 구제신청 규정이 적용되지 않는다는 이유로 원고의 구제신청을 각하하는 재심판정을 한 사실은 앞서 본 것과 같지만, 이 사건 소는 원고가 피고의 근로자 지위에 있다는 확인을 구하는 것으로 재심판정에서 위와 같은 이유로 각하판정을 받았다는 이유로 원고에게 소송수행권이 없거나 이 사건 소가 부적법하다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

해고 등 불이익처분을 당한 근로자가 노동위원회에 그에 대해 구제신청을 하여 노동위원회의 구제절차에서 결정이 확정되었다고 하더라도, 근로자는 사용자의 해고 등 불이익처분에 대하여 사법상 지위의 확보 및 권리의 구제를 받기 위하여 별도의 민사소송을 제기할 수 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다22100 판결 등 참조). 그러므로 앞서 본 것처럼 원고의 구제신청에 대한 재심판정이 행정소송을 거쳐 확정되었다고 하더라도 원고로서는 별도로 이 사건 소를 제기할 소의 이익이 있다. 따라서 피고의 위 주장도 이유 없다.

설령 원고의 주장과 같이 피고가 2012. 6. 5. 원고에게 복직명령을 하였음에도 원고가 이에 불응하여 피고가 임의퇴직 처리를 하였다고 하더라도 이는 본안에서 판단할 사항이고, 피고가 원고의 근로자 지위를 다투는 이상 원고로서는 피고에게 근로자 지위의 확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다(한편 원고가 이 법원에 제출한 2015. 10. 12.자 항소이유서에 비추어 보면, 피고에 근무할 의사가 있음을 전제로 원고는 현재 피고의 근로자지위에 있는데 피고가 이를 다투고 있으므로 위와 같은 지위확인 청구를 한다고 주장하고 있는바, 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 원고에게 이러한 지위확인을 구할 이익이 있다고 보인다).

따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

피고의 이 사건 해고가 부당해고로 무효이고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 피고의 이 사건 복직명령으로 원고는 현재 피고에 대한 근로자의 지위에 있다.

이 사건 해고는 유효하고, 비록 피고가 원고에게 이 사건 복직명령을 하기는 하였지만, 이 사건 복직명령 후 원고가 계속 출근하지 않아서 피고가 원고와의 근로계약을 해지하였다.

앞서 살펴본 것처럼 이 사건 해고가 정당한 이유 없이 이루어졌거나 서면통지 절차를 갖추지 못하여 무효라고 볼 수 없다.

한편 피고가 2012. 6. 5. 원고에게 이 사건 복직명령을 통보한 사실, 이 사건 복직명령 후 원고는 2012. 6. 7.만 출근하고 그 다음 날부터 출근하지 아니한 사실, 원고는 2012. 12. 18. 코트톡스에 입사하여 한동안 근무한 사실은 앞서 살펴본 것과 같다. 여기에 갑 제2, 26호증, 을 제6, 9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2012. 6. 7. 하루만 나오고 그 후로 출근하지 아니하자 피고는 2012. 6. 11. 원고에게 무단결근임을 경고하며 업무에 복귀할 것을 촉구한 사실, 그럼에도 원고가 계속 출근하지 않자 피고는 2012. 7. 31.자 내용증명우편을 통해 원고가 출근하지 않을 경우 퇴사 처리하겠다는 통지를 한 사실, 그러나 위 내용증명우편이 2012. 8. 8.경 피고에게 반송되자, 피고는 다시 중앙노동위원회의 재심절차에서 증거서류로 위 내용증명우편을 제출하였고 원고의 대리인이 이를 수령한 사실, 피고가 이 사건 복직명령 후에도 위 재심과 서울행정법원 소송절차에서 지속적으로 원고에게 근로자지위를 다투는 취지의 주장을 한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 피고는 2012. 10.경 원고에게 근로계약의 해지를 통고하였고 이에 따라 이 사건 복직명령에 의한 원고와 피고의 근로 관계는 그 무렵 적법하게 해지되었다고 봄이 타당하다.

따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 근로자지위확인 청구와 임금 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 결론을 일부 달리하여 원고의 근로자지위확인 청구 부분을 각하한 제1심 판결은 부당하나 원고만이 불복하여 항소한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 항소인인 원고에게 불이익하게 청구기각의 판결을 할 수는 없으므로 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 이현우 김동완