서울고등법원 2016. 5. 27. 선고 2015나30673 판결

제1심에서 원고들은 복지연금, 기본성과급, 시간외근로수당, 연차휴가수당, 가정의 달 행사비, 자기계발비(연 · 월차 모두, 이하 같다), 퇴직금 중 미지급된 것을 청구하였고, 원고 1 내지 7은 이익배분금도 청구하였다. 제1심은 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

이에 대하여 원고들은 제1심판결 중 미지급 시간외근로수당, 연차휴가수당, 퇴직금 부분에 대해서만 불복하여 항소하였다가, 당심에서 미지급 시간외근로수당과 퇴직금만을 구하는 것으로 청구취지를 감축하였다. 따라서 미지급 시간외근로수당과 퇴직금 부분만이 이 법원의 심판대상에 해당한다.

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 ① 제1심판결 제2쪽 11번째 줄부터 12번째 줄까지를 "피고(이하 '피고' 또는 '피고 은행'이라 한다)는 은행업을 목적으로 하는 회사이다. 원고들은 피고 은행에 정규직 근로자로 입사하였다가 별지 2 청구취지 목록 '④ 퇴직일자'란 기재 해당 날짜에 퇴사하였다."라고 고치고, ② 제1심판결 제3쪽 15번째 줄 뒤에 "다. 피고 은행의 보수 관련 규정은 별지 3 기재와 같다."라고 고치는 외에는 제1심판결 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

다음과 같은 이유로 피고는 원고들에게 미지급 시간외근로수당 및 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 이 사건 쟁점 임금을 통상임금에 포함하여 시간외근로수당, 연차휴가수당, 복지연금, 기본성과급, 가정의 달 행사비, 자기계발비(연 · 월차)를 지급하여야 하지만 이를 제외한 채 지급하였으므로, 그 차액 상당을 지급할 의무가 있다.

따라서 원고들의 퇴직일 직전 3개월의 평균임금을 산정할 때에도 위와 같은 미지급수당을 포함해야 하는데, 피고는 포함하지 않은 채 평균임금을 산정한 다음 퇴직금을 지급하였으므로, 위와 같은 기준에 따라 재정산한 퇴직금에서 지급된 퇴직금의 차액과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들 주장의 미지급 시간외근로수당과 퇴직금은 결국 '이 사건 쟁점 임금이 통상임금에 해당하는 것'을 전제로 하므로, 먼저 살펴본다.

근로기준법이 연장 · 야간 · 휴일 근로에 대한 가산임금, 해고예고수당, 연차휴가수당 등의 산정 기준 및 평균임금의 최저한으로 규정한 '통상임금'은 근로자가 소정근로시간에 통상적으로 제공하는 근로인 소정근로의 대가로 지급하기로 약정한 금품으로서 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 임금을 말한다. 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 임금도 그것이 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다.

'고정적인 임금'이란 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 받게 되는 최소한의 임금'을 말하므로, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정되어 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 임금은 고정성을 갖춘 것으로 볼 수 있다.

여기서 말하는 '조건'은 근로자가 임의의 날에 연장 · 야간 · 휴일 근로를 제공하는 시점에 성취 여부가 아직 확정되어 있지 않은 조건을 말하므로, 특정 경력을 갖추거나 일정 근속 기간에 이를 것 등과 같이 위 시점에 성취 여부가 이미 확정된 기왕의 사실관계를 조건으로 부가하고 있는 경우에는 고정성 인정에 장애가 되지 않지만, 근로자가 소정근로를 한 지와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하지만, 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장 ·야간 · 휴일 근로를 제공하는 시점에서 지급조건이 성취될지는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 등 참조).

피고 은행의 보수 관련 규정에 따르면, 통근비는 해당 월에 10일 이상 출근한 경우에 한하여 지급되는 사실은 앞서 본 바와 같다. 이와 같이 일정근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 근로제공시점에 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

따라서 통근비는 통상임금에 해당하지 않는다.

피고 은행의 보수 관련 규정에 따르면, 기본성과급(정률성과급과 변동성과급 모두 포함), 가정의 달 행사비, 자기계발비(연 · 월차)의 지급대상이 지급일 당시 재직 중인 근로자에 한정되는 사실은 앞서 본 바와 같다. 사용자가 근로자에게 지급한 금품이 근로의 대가에 해당한다 하더라도, 그것이 연장 · 야간 · 휴일 근로에 대한 가산임금을 산정하는 기준임금, 즉 통상임금에 속한다고 하기 위해서는 지급 여부가 미리 확정되어야 한다. 그런데 위와 같이 피고 은행 소속 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 수당 지급일 전에 퇴직할 경우 이를 받을 수 없다면, 근로자가 근로를 제공하는 시점에서는 받을 수 있을지 확실하였다고 볼 수 없다.

따라서 위 수당은 '고정적인 임금'으로 볼 수 없으므로, 통상임금에 해당하지 않는다.

피고 은행의 보수 관련 규정에 따르면, 피고는 취업규칙에 따라 연금신탁에 가입한 근로자에 대하여 매월 피고 은행의 보수 관련 규정에서 정한 약정 통상임금(근로기준법상 통상임금과 달리, 피고 은행이 따로 보수 관련 규정에서 통상임금으로 정의한 것을 부를 때는 '약정 통상임금'이라 한다)의 15%를 복지연금으로 지급하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 이와 같은 복지연금은 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 임금으로서 근로기준법상 통상임금에 해당한다.

근로기준법 제96조 제1항에 따라, 피고는 단체협약에 어긋나지 않는 범위에서 취업규칙을 통하여 구체적인 임금 지급기준이나 방법 등을 정할 수 있다. 앞서 채택한 증거에 의하면 인정되는 사정, 즉 ① 피고 은행이 체결한 단체협약(을 제4호증)은 '각 사업장의 임금 체계에 따라 통상임금 및 평균임금의 내용을 해당 지부의 노사가 합의하기로 한다(제51조 제2항)', '사용자는 조합원에 대한 보수 관계 규정(보수에 관한 규정, 복지후생에 관한 규정, 퇴직금 지급에 관한 규정)과 기타 임금과 관계있는 제반 사항의 제정 및 변경을 하고자 할 경우에는 조합과 합의하여야 한다(제52조 제2항)', '보수에 관한 협약은 이 협약에 모순 · 저촉되지 않는 범위 내에서 사용자와 노조지부 간 별도로 정하며 본 협약과 동일한 효력을 갖는다(제53조)'라고만 규정하였을 뿐, 구체적인 임금지급 기준이나 방법에 관해서는 정하지 않았던 점, ② 피고 은행의 노조지부나 근로자가 위와 같은 피고 은행의 보수 관련 규정에 별다른 이의를 제기하지 않은 채이 사건 쟁점 임금을 받았던 점 등을 고려하면, 위와 같은 내용의 보수 관련 규정이 단체협약에 위반되는 것으로 단정하기 어려우므로, 원고들의 위 주장은 이유 없다.

이 사건의 경우, 피고 은행은 복지연금을 통상임금에 포함하여 원고들의 시간외근로수당을 산정해야 했다. 그런데 위와 같은 법리에 의하면, 피고 은행에 추가적인 시간외근로수당의 지급의무를 인정하기 위해서는 '근로기준법에 따른 시간외근로수당'이 원고들에게 지급된 시간외근로수당, 즉 피고 은행의 보수 관련 규정에 따른 시간외근로수당보다 많아야 한다.

그런데 복지연금까지 포함하여 근로기준법에서 정한 가산율에 따라 시간외근로수당을 계산할 경우, 아래 산식에 의하여야 한다.

근로기준법상 아무런 기준을 정한 바 없는 수당을 산정하면서 노사 간 합의나 취업규칙으로 근로기준법상 개념이나 범위와 다른 통상임금을 그러한 수당을 산정하기 위한 수단으로 삼은 경우에 위와 같은 합의나 취업규칙은 유효하다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결 참조).

앞서 채택한 증거에 의하면, 피고는 원고들에게 피고 은행의 보수 관련 규정에 따라 근로기준법상 개념이나 범위가 다른 '약정 통상임금'을 기초로 근로기준법에 근거나 기준이 없는 복지연금, 기본성과급, 가정의 달 행사비, 자기계발비(연 · 월차)를 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위와 같은 법리에 비추어 보면, 이러한 복지연금 등의 지급은 유효하고, 이와 달리 피고가 근로기준법에 따른 통상임금을 기준으로 복지연금 등을 재산정하여 지급할 의무는 없다.

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 원고들의 항소는 이유 없으므로 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김상환(재판장) 이영창 조찬영