서울고등법원 2016. 8. 19. 선고 2015나8478 판결

주위적으로, 피고는 원고에게 26,372,842원과 이에 대하여 2011. 12. 1.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 16,610,965원과 이에 대하여 2011. 12. 1.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 각 뒤에서 보는 이 사건 근로계약이 무효임을 전제로, 시간급 통상임금을 7,069원으로 한 주위적 청구, 시간급 통상임금을 5,885원으로 한 제1예비적 청구, 시간급 통상임금을 6,513원으로 한 제2예비적 청구를 하는 한편, 이 사건 근로계약이 유효임을 전제로 한 제3예비적 청구를 하다가, 당심에서 제1예비적 청구의 청구취지를 확장하여 이를 주위적 청구로, 제3예비적 청구의 청구취지를 확장하여 이를 예비적 청구로 각 구한다).

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지 기재와 같은 판결(원고의 청구취지가 위와 같이 변경됨에 따라 항소취지도 변경된 것으로 선해한다).

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 6호증(가지번호 있는 것은 별도로 명시하지 아니하는 한 가지번호 포함, 이하 같다), 갑 제12호증의 1 내지 38, 갑 제21호증, 을 제2호증의 22 내지 25, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

설령 이 사건 근로계약이 유효하다고 하더라도 위 근로계약의 기본급 외에도 주휴수당, 국공휴수당, 연차수당은 모두 통상임금에 해당하므로 원고의 시간급 통상임금은 2008. 8. 1.부터 2009. 12. 31.까지 5,196원(= 1,086,057원 ÷ 209시간), 2010. 1. 1.부터 2010. 7. 31.까지 5,264원(= 1,100,253원 ÷ 209시간), 2010. 8. 1.부터 2011. 11. 30.까지 5,409원(= 1,130,577원 ÷ 209시간)이 된다. 따라서 피고는 원고에게 위 각 시간급 통상임금을 기초로 전항과 같은 방식으로 산정한 임금 차액 12,974,458원, 퇴직금 차액 1,847,723원, 미지급 연차휴가수당 1,788,784원 합계 16,610,965원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대 갑 제17, 18호증의 각 기재와 제1심 증인 I의 증언만으로는 이 사건 근로계약이 원고의 동의 없이 체결되었다거나 피고의 강요에 따라 원고의 의사에 반하여 체결되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

갑 제1, 21호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 피고의 근로자들에게 공통적으로 적용되는 취업규칙을 별도로 두고 있는 사실, 이 사건 근로계약서에는 기본급, 주휴수당, 국공휴수당 등의 항목과 금액이 명시되어 있고, 원고는 물론 피고의 다른 근로자들도 위와 같은 근로계약서에 개별적으로 서명·날인을 한 사실, 원고가 2007년 근로계약에 비하여 실질적으로 임금이 삭감되었다고 주장하는 이 사건 근로계약이 2008. 8. 1., 2009. 8. 1., 2010. 1. 1., 2010. 8. 1. 등 수회에 걸쳐 체결된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 이 사건 근로계약은 원고와 피고 사이의 합의에 따라 체결된 것으로서 사용자가 근로자의 복무규율 및 근로조건을 획일적·통일적으로 규율하기 위하여 일방적으로 작성한 취업규칙이라고 볼 수 없고, 기존의 근로계약에 비하여 불리한 근로조건을 내용으로 하는 근로계약을 체결한다고 하여 취업규칙의 불이익 변경에 준하는 근로자 과반수의 집단적 동의절차를 거쳐야 한다고 볼 근거도 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 이 사건 근로계약을 무효라고 볼 수 없으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주위적 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하므로(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 그 시간급 통상임금 산정을 위해서는 먼저 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 한다. 그런데 근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받았다면, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장·야간근로수당분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

위 법리를 토대로 보건대, 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 근로계약은 원고가 월 평균 240시간(= 기본근로 176시간 + 연장근로 64시간)을 근무하는 것을 전제로 하고 있고, 원고가 지급받는 월 임금에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금인 주휴수당과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간·휴일 근로에 대한 임금인 국공휴수당(휴일근로수당), 시간외 수당(연장근로수당), 심야수당(야간근로수당)이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로 원고의 총 근로시간을 산정한 후 기본급, 주휴수당, 국공휴수당, 시간외 수당, 심야수당을 합한 임금을 위 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 시간급 통상임금을 산정함이 타당하다.

이 사건 근로계약에서 근로한 것으로 간주하는 연장·야간·휴일근로시간을 합한 총 근로시간은 354시간{= 기본 176시간 + 주휴 근로의제 33시간 + 연장근로 96시간(= 64시간 × 가산율 1.5) + 야간근로 40시간(= 80시간 × 가산율 0.5) + 휴일근로 9시간}이 되므로, ① 2010. 1. 1.자 및 2010. 8. 1.자 근로계약을 제외한 이 사건 근로계약의 시간급 통상임금은 4,763원{= 1,686,366원(= 기본급 838,359원 + 주휴수당 157,193원 + 국공휴수당 42,871원 + 심야수당 190,536원 + 시간외 수당 457,407원) ÷ 354시간}, ② 2010. 1. 1.자 근로계약의 시간급 통상임금은 4,763원{= 1,686,370원(= 기본급 838,288원 + 주휴수당 157,179원 + 국공휴수당 57,156원 + 심야수당 165,594원 + 시간외 수당 468,153원) ÷ 354시간}, ③ 2010. 8. 1.자 근로계약의 시간급 통상임금은 4,863원{= 1,721,730원(= 기본급 1,022,887원 + 국공휴수당 58,740원 + 심야수당 170,183원 + 시간외 수당 469,920원) ÷ 354시간}이 된다.

원고는 연차수당이 통상임금에 포함되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 갑 제12호증의 1 내지 38의 각 기재에 의하면 피고가 원고에게 고정적인 액수의 연차수당을 계속 지급한 사실은 인정된다.

그러나 이 사건 근로계약서에는 '연차휴가는 1년에 8할 이상 출근을 예정하여 매월 수당으로 선 지급하는 것에 합의하되, 연차휴가 선 지급을 이유로 자유로운 연차휴가 사용권을 제한하지 아니하며, 연차 1일 사용시 일급 통상임금을 공제한다'고 규정되어 있는 사실, 피고의 취업규칙에 따르면 1년에 8할 이상 출근한 사원에게 15일의 연차휴가를 주도록 되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 위에서 든 증거들과 제1심 증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고는 이 사건 근로계약에 따라 원고에게 1년분의 연차수당을 월별로 분할하여 미리 지급한 사실, 2010. 4.부터 2011. 11.까지 서울 용산구 소재 주한 미군부대에서 근무부장으로 근무한 I은 위 기간 동안 총 5회의 연차휴가를 사용하였고, 피고는 I에게 그가 사용한 연차휴가일수에 상응하는 연차수당을 공제한 나머지 연차수당을 지급한 사실이 인정되는바, 연차수당은 연차휴가를 사용하지 아니하고 근로한 것에 대한 대가로 지급된 것으로서 소정 근로에 대한 대가라고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 연차휴가 사용횟수에 따라 그 액수가 달라져 고정성도 인정되지 아니하므로 통상임금에 해당하지 않는다(설령 피고가 실제 사용한 연차휴가 일수에 상응한 연차수당을 급여에서 공제하지 아니하였다 하더라도 이는 근로자에게 불이익한 것이 아니어서 유효할 뿐만 아니라, 사후 정산을 거치지 아니하여 사실상 매월 일정한 금액이 지급되었다는 사정만으로 연차수당이 통상임금에 포함된다고 볼 수는 없다). 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

사용자가 근로계약을 체결함에 있어서는 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 각종 수당을 가산하여 합산 지급하는 것이 원칙이다. 그러나 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 각종 수당을 합한 금액을 월 급여액 또는 일당임금으로 정하거나 기본임금을 정하고 매월 일정액을 각종 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약 또는 단체협약이 체결되었다고 하더라도 그것이 근로기준법이 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 포함하는 등 근로자에게 불이익하지 않으면 유효하다.

그런데 포괄임금제에 관한 약정이 성립하였는지는 근로시간, 근로형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 구체적으로 판단하여야 하고, 비록 개별 사안에서 근로형태나 업무의 성격상 연장·야간·휴일근로가 당연히 예상된다고 하더라도 기본급과는 별도로 연장·야간·휴일근로수당 등을 세부항목으로 명백히 나누어 지급하도록 단체협약이나 취업규칙, 급여규정 등에 정하고 있는 경우는 포괄임금제에 해당하지 아니하며, 단체협약 등에 일정 근로시간을 초과한 연장근로시간에 대한 합의가 있다거나 기본급에 수당을 포함한 금액을 기준으로 임금인상률을 정하였다는 사정 등을 들어 바로 위와 같은 포괄임금제에 관한 합의가 있다고 섣불리 단정할 수는 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다57852 판결 참조).

위 법리를 토대로 이 사건을 보건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 이 사건 근로계약은 기본급과 각종 수당을 명백히 구분하고 있는 점, ② 이 사건 근로계약은 시간급의 개념을 출발점으로 두고 연장근로수당 등의 액수를 위 시간급을 기준으로 산정하고 있는 점, ③ 이 사건 근로계약에는 원고가 월 64시간의 연장근로, 월 80시간의 야간근로, 월 18시간의 휴일근로(각 가산율 미적용)를 한 것으로 보는 사전 합의가 있고, 원고의 월 급여는 기본급에 위 각 간주근로시간에 대한 수당 등을 합산한 금액인 점, ④ 피고는 원고가 미리 정하여진 근무계획을 초과하여 대근을 하는 경우 가산율을 반영한 대근수당을 연장근로수당으로 지급한 점, ⑤ 원고의 근로시간, 근무형태, 업무의 성질 등에 비추어 원고가 포괄임금제에 적합한 '감시·단속적 업무'에 종사하여 근로시간의 산정이 어려운 경우에 해당한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면 당사자 사이에 유효한 포괄임금약정이 성립하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다.

갑 제15호증의 기재와 제1심 증인 I의 증언에 의하면 원고가 교대근무를 위해 출근한 피고 소속 대원들에게 업무관련 주요사항이나 지시사항을 전달하고, 위 대원들을 무기고와 근무장소인 게이트로 이동시키는 가드마운트 업무를 수행한 사실, 근무부장 사이의 업무교대시 전번 근무부장이 다음 근무부장에게 위와 같은 업무관련 주요사항 등을 전달한 사실은 인정된다.

그러나 갑 제19호증, 을 제3, 7, 8, 11호증의 각 기재, 제1심 증인 I의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 대원들의 근무교대 과정에서 행해지는 위 가드마운트 업무는 대체로 근무부장의 일반적인 근무시간 내에 이루어지므로 원고와 같은 근무부장들이 가드마운트 업무를 위해 일찍 출근하거나 늦게 퇴근할 필요는 없었던 것으로 보이는 점, ② 대원들의 근무교대와 달리 근무부장 사이의 근무교대는 무기고와 게이트로의 이동 없이 업무인수인계 및 지시사항 전달만으로 이루어졌고 여기에 긴 시간이 소요되었을 것으로 보이지 않는 점, ③ 원고가 주장하는 근무복 환복시간 등은 근로계약상 의무를 이행하기 위해 하여야 하는 단순한 준비행위에 속하는 것으로 볼 여지가 큰 점, ④ 전번 근무부장이 일찍 퇴근하고 교대할 근무부장이 일찍 출근하였다고 하더라도 위와 같은 출·퇴근시간 운영이 피고의 지휘·감독 하에 이루어진 것으로 볼 만한 자료는 없고, 오히려 피고는 경비용역계약에 따라 근무부장을 포함한 피고의 근로자들이 12시간 이상 근무하지 않도록 감독한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 이 사건 근로계약상 정해진 가드마운트 업무 등을 수행하기 위하여 평균적으로 1일 30분의 연장근로를 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이에 대하여 원고는 피고와 피고 노동조합 사이에 체결한 단체협약에 '법정공휴일 및 정부가 정한 임시공휴일'을 유급휴일로 정하고 있으므로 이와 다른 내용의 취업규칙 규정은 무효라고 주장하나, 갑 제22호증, 을 제9호증의 각 기재에 의하면 위 단체협약은 피고의 종업원 중 피고 노동조합의 조합원에게 적용되는 사실을 인정할 수 있고, 원고가 피고 노동조합의 조합원이 아닌 사실은 원고도 이를 자인하고 있으므로 원고에게 위 단체협약이 적용된다고 할 수 없다.

한편, 원고의 대근시간과 직무교육시간이 별지 임금내역표의 '대근시간'란 및 '직무교육시간'란 각 해당 시간과 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 대근시간에 포함되어 있는 야간근로시간은 이 사건 근로계약상 총 근로시간에서 야간근로시간이 차지하는 비율{= 80시간(야간근로시간)/240시간(총 근로시간)}로 산정한다(소수점 둘째 자리 미만은 버림).

피고가 원고의 연차수당을 선 지급한 사실은 앞서 본 바와 같고, 선 지급한 연차수당이 시간급 통상임금을 기초로 재산정한 연차휴가수당(별지 임금내역표의 '재산정 연차휴가수당'란 기재 각 해당 금액과 같다)보다 많은 사실은 계산상 명백하므로 원고가 사용하지 아니하고 남은 연차휴가에 대한 수당은 이미 지급되었다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

을 제10호증의 2의 기재에 의하면 원고는 계속근로기간 중인 2008년 ~ 2011년의 각 9월 30일에 퇴직금을 중간정산 받았고, 이후 2011. 11. 30. 최종적으로 퇴직금을 지급받은 사실이 인정되나, 별지 임금내역표 기재와 같이 원고가 퇴직금 중간 정산 및 퇴직 전 각 3개월 동안 지급받은 연장·야간·휴일근로수당 및 연차휴가수당의 액수가 재산정한 연장·야간·휴일근로수당 및 연차휴가수당의 액수를 초과함이 계산상 명백하므로 원고의 퇴직금 차액 청구는 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 없어 기각하고, 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 예비적 청구에 관한 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하나, 원고만이 항소한 이 사건에서 제1심 판결을 원고에게 불이익하게 변경할 수는 없으므로 원고의 항소 및 당심에서 확장된 원고의 청구를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 홍지영 송석봉

각주1) 이 사건 근로계약서에 표시된 9시간은 가산율 50%를 반영한 것으로 보인다.

각주2) 기타수당이 연장근로에 대한 대가로 지급된 임금인 사실에는 당사자 사이에 다툼이 없으므로 기타수당은 기지급 연장근로수당에 포함한다.

각주3) 원고는 제1심 2014. 11. 3.자 최종 청구취지 변경서에서 '2011. 12. 1.부터 갚는 날까지 근로기준법 제37조 제1항, 같은 법 시행령 제17조에서 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금'의 지급을 구하였으나, 당심에서는 제1심 2013. 11. 20.자 청구취지감축 및 준비서면과 동일하게 '2011. 12. 1.부터 이 사건 지급명령 정본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금'의 지급을 구하고 있다.

각주4) 위 임금내역표에 기재되지 아니한 2008. 7, 8, 9.분 임금의 경우에도 2009. 7, 8, 9.분 임금과 시간급 통상임금이 동일하므로 원고가 2008. 9. 30. 퇴직금 중간정산 당시 지급받은 퇴직금 액수는 재산정한 연장근로수당 등을 토대로 산정한 퇴직금 액수를 상회한다.

서울고등법원

판결

사건

2015나8478

판결선고

2016. 8. 19.

서울고등법원

제15민사부

판결