서울고등법원 2015. 2. 12. 선고 2015초기1 판결

원심은 다음과 같이 사실오인 및 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

피고인이 대표이사로 있는 주식회사 H(이하 'H'이라고 한다)은 피해자들에게 대금을 지급할 의사와 능력이 있었으나, 원청업체인 주식회사 대우건설(이하 '대우건설'이라고 한다), 주식회사 대우조선해양건설(이하 '대우조선해양건설'이라고 한다)로부터 추가공사에 따른 공사대금을 지급받지 못하여서 이를 지급하지 못하였을 뿐임에도 불구하고, 원심은 H이 피해자들에게 대금을 지급할 의사나 능력이 없었음을 전제로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄, 사기죄를 모두 유죄로 인정하였다.

H은 2013. 2. 7. 하수급인인 AH에게 2013. 1.분 공사대금을 지급하였고, 그 후 공사현장에서 철수하여 AH의 직상수급인의 지위에 있다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인이 AH의 2013. 1.분, 2.분, 3.분 공사대금을 지급하지 않았다는 전제하에 근로기준법위반죄를 유죄로 인정하였다.

피고인에 대한 원심의 선고형(징역 3년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인에 대한 원심의 선고형은 너무 가벼워서 부당하다.

이 사건 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기의 점에 관한 공소사실은 피고인이 대표이사로 있는 H이 2012. 12.경부터 2013. 5.경까지 대금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 불구하고 그러한 의사와 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 피해자들로부터 인천 M 1, 2공구 신축공사 중 알루미늄 창호 및 외벽 판넬공사(이하 '이 사건 송도 1, 2 공구 공사'라고 한다) 등에 관하여 합계 약 60억 원 상당의 원자재를 공급받거나 용역을 공급받았다는 것이다.

원심과 당심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실들이 인정된다.

H은 대우건설로부터 2012. 2. 8. 이 사건 송도 2공구 공사를 4,469,505,400원(부가가치세 포함)에, 2013. 1. 21. 이 사건 송도 1공구 공사를 5,864,506,900원(부가가치세 포함)에 각 도급받았다.

또한, H은 2012. 5. 22. 대우조선해양건설로부터 충남 서천군 AG 신축공사 중 알루미늄 쉬트, 창호, 커튼월 및 펀칭메탈공사(이하 '이 사건 AG 공사'라고 한다)를 4,393,000,000원(부가가치세 포함)에 도급받았다.

H은 대우건설로부터 2013. 4. 30.까지의 기성 공사대금으로 이 사건 송도 1공구 공사에 관하여 총 4,295,848,000원(부가가치세 별도), 이 사건 송도 2공구 공사에 관하여 총 3,466,242,000원(부가가치세 별도)을 인정받았으며, 2013. 5.경 이 사건송도 1, 2 공구 공사 및 동탄오피스텔공사, 판교, 잠실 주상복합아파트 공사의 2013. 4.분 공사대금으로 합계 약 28억 원을 지급받았다.

한편, H은 대우조선해양건설에 대하여 수원지방법원 성남지원 2013가합8584호로 공사대금 262,015,870원(2012. 12.분 및 2013. 1.분 기성 공사대금 412,500,000원에서 주식회사 선경스틸(이하 '선경스틸'이라고 한다)에 직접 지급된 150,484,130원 공제한 금액, 2013. 2.분 공사대금 및 공사공법 변경 등으로 인한 추가 공사대금은 청구하지 않음)의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나, 2014. 5. 1. '대우조선해양건설은 H에 대한 기성 공사대금 412,500,000원 전부를 H의 하수급인에게 직접 지급하였다'는 이유로 패소판결이 선고되었고 H이 항소하지 않아 그 판결이 그 무렵 확정되었다.

한편, H의 임원이었던 AW의 진술 외에는 피고인의 주장과 같이 대우건설 등으로부터 추가 공사대금을 인정받거나 새로운 공사계약을 수주받을 것이 확실한 상황이었음을 뒷받침할 객관적인 자료는 없으며(피고인도 대우건설 등의 현장책임자와의구두협의 외에는 추가공사에 따른 공사대금 액수, 지급 시기에 관하여 명시적으로 약정한 바는 없다고 인정하고 있다), 오히려 당시 대우건설의 현장소장이었던 AI은 수사기관 및 원심 법정에서 '대우건설과 H 사이의 공사계약 당시 공사대금 산정 방식에 관하여 인면투영면적을 기준으로 한다는 점을 분명히 밝혔는데 H은 다른 기준으로 면적을 산정하여 추가 공사대금을 청구하였고, 그렇게 산정한 추가 공사대금도 완공을 전제로 한 것이었으나 실제로 완공되지 않은 부분이 많았으며, 대우건설의 작업 현장과 전혀 관계 없는 부분도 섞여 있었다'고 진술하였으며, H은 당심에 이르기까지 추가 공사대금에 관하여는 대우건설 등에 민사소송을 제기하지도 않았다.

H의 2010년 당기순이익은 178,868,473원, 2011년 당기순이익은 23,618,808원, 2012년 당기순이익은 47,101,000원이다. 이 사건 이전에 H이 시행했던 공사 중 가장 큰 공사의 규모는 50억 원 정도에 불과하였으며, 2012. 12. 경에는 H은 대우건설과 대우조선해양건설로부터 받을 기성 공사대금 외에는 별다른 수익이 없었다.

H은 2009년 공장 신축을 위해 은행에서 15억 원을 대출받은 것을 비롯하여 2013년 초에는 은행 대출금 채무가 합계 25억 원에 이르렀으며, 그 외에 약속어음 결제를 위하여 2011. 9.경 피고인의 조카 I로부터 5억 7,500만 원을 빌리는 등 부외부채도 있었다. H은 2009년 9월경 직원들의 임금을 지급하지 못한 적이 있었고, 2011년 이후 직원들의 급여 및 대출이자 등으로 한 달에 약 1억 원 정도의 운영비용이 필요했으며, 2013. 3.경부터 2013. 5.경까지는 직원들의 임금도 지급하지 못하였다.

H은 대우조선해양건설과 2012. 12.경부터 공사대금에 관한 분쟁이 발생하기 시작하였다. 또한 H은 2012. 12. 경에 선경스틸 등 하수급인들에게 기성대금을 지급하지 않았는데, 선경스틸 등은 2013. 2.경 대우조선해양건설에 'H으로부터 2012년 12월 기성대금을 받지 못했고, 2013년 1월 기성대금도 받기 어려워 보이니 하도급 대금을 자신들에게 직접 지급하여 달라'고 요구하였고, 대우조선해양건설은 2013. 3. 12. H의 하수급인들인 선경스틸에게 300,484,130원, 주식회사 아이비 커튼월에 150,000,000원, AO에 56,595,000원, AP에 36,245,000원 등 합계 543,324,130원을 직접 지급하고, 이를 H에 통지하기도 하였다.

H은 2013. 5. 30. 기준으로 74곳의 거래업체에 대하여 약속어음 3,203,587,000원 및 공사대금 3,534,293,000원 합계 6,737,880,000원을 지급하지 못하였고, 2013. 6. 3. 최종 부도처리 되었다.

피고인은 수사기관에서는 'AE 등 피해자들에게 어음을 발행할 때에 어느 정도 부도를 예상했으며, 그러한 재정상태를 피해자들에게 알리지 않았다'고 진술하기도 하였다.

피고인은 2013. 5.경 대우건설로부터 받은 약 28억 원을 하도급업자에 대한 공사대금 변제에 사용하지 않고, H 임직원[H의 법인등기부상 임원은 J(피고인의 6촌 동생), BF(피고인의 조카), BG(피고인의 형), BB(피고인의 아들)이다] 급여로 약 2억 400만 원, H 임직원 퇴직금으로 9억 6,400만 원[I(피고인의 조카), J, AW에 대하여는 퇴직금 외에 각 9,000만 원의 장기근속수당을 지급하기도 하였다], I(피고인의 조카)에 대한 차용금 변제로 6억 6천만 원(피고인이 밝힌 원금은 5억 9천만 원), BH(피고인의 딸)가 지인으로부터 빌려 H에 대여한 돈에 대한 변제로 2억 원, BI(피고인의 전처)이 지인으로부터 빌려 H에 대여한 돈에 대한 변제로 1억 3천만 원, 기타 경비 지급으로 7,100만 원, 그 외에 피고인이 지인으로부터 빌리거나 개인 재산을 처분하여 H에 대여한 돈에 대한 변제로 5억 5천만 원을 각 사용한 뒤 도피를 하였다.

피고인은 H이 부도나기 직전에 위와 같이 지인들로부터 돈을 빌려 H에 투입하였다는 점을 들어 편취의 의사가 없다고 주장하나, 피고인으로서는 대우건설 등으로부터 기존의 공사계약에 따른 공사대금이 곧 들어올 것이라는 사정을 알았을 것으로 보이며, 실제로 그와 같이 빌려온 돈 대부분을 위와 같이 변제한 사정을 감안하면, 피고인 주장과 같은 사정만으로는 편취의 고의를 부정하기 어렵다.

또한, 피고인은 2013. 6.경까지 은행대출채무 25억 원에 대한 이자를 연체한 바 없다고 주장하나, 이는 H의 영업이익으로 변제한 것이 아니라 피고인이 지인들로부터 빌린 돈 등으로 변제한 것으로 보인다.

위와 같은 사정을 종합하면, 피고인은 합리적 근거 없이 H이 대우건설, 대우조선해양건설로부터 공사대금을 증액 받을 수 있다고 막연하게 기대하고, 피고인의 예상과 같이 공사대금을 증액받아도 피해자들에게 대금을 제대로 지급할 수 없다는 사실을 알면서도, 피해자들에게는 그러한 사실을 알리지 않고 대금을 제대로 지급할 것처럼 기망하여 피해자들로부터 원자재나 용역을 공급받았다고 봄이 상당하므로, 피고인에게 편취의 고의를 인정할 수 있다(대법원 1983.5.10. 선고 83도340 판결 참조).

따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

이 부분 공소사실의 요지는 피고인이 대표이사로 있는 H이 직상 수급인으로서 정당한 사유 없이 AH에게 도급계약에 따른 기성금을 지급하지 아니하여 AH으로 하여금 AH이 고용한 근로자 7명의 2013. 1.분 임금 합계 27,362,013원, 2013. 2.분 및 3.분 임금 합계 50,4004,026원을 체불하였다는 것이다.

살피건대, AH은 근로감독관에게 조사를 받으며 'H으로부터 2012. 12.분 기성 공사대금은 지급받았으나 2013. 1.분, 2.분, 3.분 기성 공사대금 1억 6천만 원은 지급받지 못하였다'고 진술하였으나, 원심 법정에서는 '2013. 2. 7. H으로부터 2013. 1.분 기성 공사대금은 지급받았다'는 취지로 진술하였는바, 그렇다면 AH이 2013. 1.분 임금을 근로자들에게 지급하지 않았다고 하더라도 AH의 직상 수급인인 H에게 그 책임을 물을 수 없다.

따라서, 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있다.

H의 기술 담당 임원 AW은 원심 법정에서 AH에게 2013. 2. 경 'H은 대우조선해양건설과 공사를 진행하지 않으니 앞으로 노임은 대우조선해양건설과 협의하여 받으라고 하였다'고 진술한 사실은 인정되나, 한편 '앞으로 공사하는 부분에 관하여 H이 책임지지 않는다는 말은 하지 않았다'고 진술하기도 하였으며, 오히려 AH은 원심 법정에서 'H으로부터 위와 같은 지시를 받은바 없고, 자신과 같이 H의 공사를 분담하였던 주식회사 아이비 커튼월도 2013. 2. 7. 이후에 계속하여 공사를 진행하였다'고 진술한 점, H과 AH과의 도급계약에서 H에 일방적인 해제권을 인정하기로 하였다거나 AH과 사이에 명시적으로 도급계약을 해제하기로 합의하였음을 인정할 자료가 없는 점, AH이 대우조선해양건설과 사이에 새로운 도급계약을 체결하는 등으로 H과의 도급계약 해제에 묵시적으로 동의하였음을 인정할 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 2013. 2.경 H이 이 사건 AG공사 현장에서 일방적으로 철수하였다고 하더라도 AH의 직상 수급인으로서의 지위를 유지하고 있다고 봄이 상당하다.

따라서, 2013. 2. 경 이후에는 H이 AH의 직상 수급인의 지위에서 적법하게 벗어났음을 전제로 하는 피고인의 이 부분 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 없다.

기록에 의하면, 원심 판결 중 원심 배상신청인 E에 대한 배상명령은 정당하다. 다만, 원심 판결 중 원심 배상신청인 F에 대한 배상명령에 관하여 살피건대, 소송촉진 등에 관한 특례법 제25조 제1항이 정하는 배상명령의 대상이 되는 손해인 '직접적인 물적 피해'라 함은 사기 등 재산범죄에서 있어서는 불법으로 영득된 재물 또는 이익의 가액을 말하는바, 이 사건에서 지연손해금은 범죄로 인한 직접적인 물적 피해라고 보기 어려우므로 편취액 상당의 돈에 대하여만 배상명령을 하여야 함에도 불구하고, 원심은 원심 배상신청인 F에 대하여 편취액 상당의 돈 뿐만 아니라 지연손해금에 관한 배상명령신청까지 인용하였으므로, 원심 판결은 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그렇다면, 원심 판결 중 2013. 1.분 임금 미지급에 관한 근로기준법위반의 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결 중 피고 사건 부분을 파기하고, 원심 판결 중 원심 배상신청인 F에 대한 배상명령은 소송촉진 등에 관한 특례법 제33조 제4항에 의하여 편취액 상당의 돈에 대하여만 배상명령을 하는 것으로 변경하고, 당심 배상신청인의 배상명령신청을 인용하기로 하여, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]