서울고등법원 2016. 12. 14. 선고 2016나2005250 판결

당사자들의 지위 아래 라.항에서 보는 바와 같이 분할되기 전 K 주식회사(이하 'K'라 한다)는 자동차판매 부문, 건설 부문, 본사관리 부문으로 조직되어 있었는데, 원고들은 그중 자동차판매 부분에 근무하던 영업직 근로자들이다. K의 영업직 근로자는 그 급여체계에 따라 고정급 위주의 급여체계가 적용되는 CM 영업직(Car Manager, 약 70%의 고정급과 약 30%의 성과급을 지급받는다)과 성과급위주의 급여체계가 적용되는 SR 영업직(Sales Representative, 약 30%의 고정급과 약 70%의 성과급을 지급받는다)이 있다.

원고들에 대한 1차 대기발령 후 지점발령

K의 자동차판매 부문은 직영승용판매 부문, 대리점판매 부문, 트럭판매 부문, 버스판매 부문, 수입차판매 부문으로 구성되어 있었다. K는 직영승용판매 부문의 적자가누적되자, 직영승용판매 부문과 대리점판매 부문 중 특판 부문을 분할하여 2006. 10. 1. L 주식회사를 설립한 다음 같은 일자로 원고들을 포함한 500여 명의 근로자에 대하여 퇴직인사명령을 내렸고, L 주식회사는 2006. 10. 2.자로 이들에 대하여 채용인사발령을 내렸다.

당시 퇴직인사명령의 대상이 되었던 근로자들 중 상당수는 위 명령에 불복하여 2006. 12. 1. 인천지방법원에 K를 상대로 근로자지위확인 가처분을 신청하였고, 같은 법원은 2007. 1. 18. 2006가합2621호로 원고들을 포함한 신청인들 219명에 대하여 '신청인들이 K에 대하여 피용자로서 지위를 가지고 있음을 임시로 정한다.'라는 결정을 하였다. 그러자 K는 2007. 1. 31. 그중 원고들을 포함한 214명에 대하여 2007. 1. 23.자로 보직대기를 명하는 대기발령(1차 대기발령)을 하였다.

그 후 2008. 9. 11. 서울행정법원 2007구합45583호로 위 1)항의 퇴직인사명령이 무효라는 판결이 선고되자(위 판결은 그 후 K의 항소, 상고가 모두 기각되어 2009. 9. 24. 확정되었다), K는 2008. 11. 1.자로 기획실 산하 직영승용본부를 설치하고 그 아래에 8개 지점을 신설하여 원고들을 포함한 근로자들을 각 지점으로 발령하는 인사명령(이하 '이 사건 지점발령'이라 한다)을 하였다.

원고들에 대한 2차 대기발령 및 퇴직 이 사건 지점발령 이후인 2010. 4. 1.경 K는 원고들을 포함한 위 지점발령 근로자들에 대하여 인사대기 조치를 취하였고, 이에 원고들은 대기발령(2차 대기발령) 상태에 있다가 2011. 1. 31. 퇴직하였다.

K에 대한 회생절차개시결정, 회생계획에 따른 회사분할 K는 서울중앙지방법원 2011회합105 회생사건에서 2011. 8. 10. 회생절차 개시결정, 2011. 12. 9. 회생계획 인가결정을 받았고, 회생계획에 따라 2011. 12. 19. 회생회사 K로부터 버스판매사업 부문과 건설사업 부문이 각 분리되어 1 버스판매회사인 피고 DR 주식회사(K가 2012. 10. 25. D 주식회사로 상호변경되었다가 2015. 5. 29. 다시 DR 주식회사로 상호변경되었다. 이하 '피고 DR'라고 한다) 및 2 건설회사인 피고 C 주식회사(이하 '피고 C'이라 한다)가 각 분할 설립되고, 3 존속회사인 K는 2011. 12. 20. 상호가 A 주식회사(이하 'A'이라 하고, 분할 전의 회사를 A과 구별하여 칭할 경우 계속하여 'K'라고 한다)로 변경되고 위 각 신설회사에 이전되는 사업부문을 제외한 K의 모든 사업부문을 지속하게 되었다.

A에 대한 파산선고 등 한편 A은 이 사건 제1심 소송계속 중에 회생절차 폐지결정이 확정되고 2014. 8. 7. 서울중앙지방법원 2014하합132호로 파산선고를 받았으며, 같은 날 변호사 B가 파산관재인으로 선임되어 이 사건 소송절차를 수계하였다(이하 파산선고 전의 A 또는 파산자 A과 피고 파산자 A의 파산관재인 B를 구별하지 않고 '피고 A'이라고 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을가 제3, 4, 5호증, 을다 제4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 1) 미지급 퇴직금 원고들에 대한 퇴직금 지급의 기준이 되는 평균임금(이하 '이 사건 평균임금'이라 한다)을 산정하기 위하여는 원칙적으로 원고들의 퇴직일(2011. 1. 31.) 이전 3개월 동안 지급된 임금을 대상으로 하여야 하나, 위 기간이 포함된 이 사건 2차 대기발령기간 동안 원고들은 평소에 비해 현저히 낮은 수준의 임금을 지급받았으며, 위 2차 대기발령기간 직전의 기간인 이 사건 지점발령기간 및 1차 대기발령기간의 임금 수준 역시 원고들이 정상적으로 수령한 임금에 현저히 미달하였으므로, 이 사건 평균임금은 원고들의 통상의 생활임금을 가장 잘 반영할 수 있는 2006. 7. 1.부터 같은 해 9. 30.까지의 기간, 즉 2006. 10. 1. K의 회사 분할 과정에서 원고들에 대한 무효의 퇴직인사명령이 있기 직전의 기간에 지급된 임금을 그 산정 대상으로 하여야 한다. 위와 같은 기준에 따라 산정된 원고들의 월 평균임금은 별지2 표 '월 평균임금'란 기재와 같고, 이를 기초로 퇴직금을 재산정하면 같은 표 '퇴직금'란 기재와 같다. 그런데 이는 원고들이 이미 지급받은 퇴직금의 액수를 초과하므로, K는 원고들에게 별지2 표 '미지급 퇴직금'란 기재와 같은 돈을 추가로 지급할 의무가 있었다.

2차 대기발령기간 미지급 임금 2차 대기발령기간(10개월)은 사용자인 K의 귀책사유로 휴업을 실시한 경우에 해당한다. 따라서 K는 원고들에게 위 제1)항의 기준에 의한 월 평균임금을 기초로 산정된 휴업수당 상당액(= 월 평균임금 × 0.7 × 10개월)을 지급할 의무가 있고, 이를 계산하면 별지2 표 '휴업수당 상당액'란 기재와 같다. 그런데 K는 2차 대기발령기간 동안 원고들에게 별지2 표 '받은 임금'란 기재 돈만을 지급하였으므로, 휴업수당 상당액과 받은 임금의 차액인 같은 표 '미지급 임금'란 기재와 같은 돈을 추가로 지급할 의무가 있었다.

피고들의 연대책임 피고들은 K의 분할로 인하여 설립 또는 존속하는 회사로서 상법 제530조의9 제1항에 따라 분할 전 회사인 K의 회사채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다. 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 위 1), 2)의 돈을 지급할 의무가 있는데, 이를 더하면 별지2 표의 '합계'란 기재와 같으므로, 피고들은 연대하여 원고들에게 위 돈을 지급할 의무가 있다.

피고들의 주장

평균임금의 산정 기준 원고들의 퇴직금 산정에 있어 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날, 즉 원고들의 퇴직일인 2011. 1. 31. 이전 3개월간의 임금을 기준으로 산정함이 원칙인데, 다만 원고들이 2011. 1. 31. K를 퇴직하기 이전인 2010. 4. 1. 경부터 이 사건 2차 대기발령 상태에 있었으므로, 이 사건 평균임금은 원고들(특히 원고들 중 자동차 전시장이 있는 지점으로 발령받은 사람들)이 정상적으로 근무하면서 임금을 지급받은 최종 시점인 이 사건 2차 대기발령 직전 2010. 3. 31.을 기준으로 하여 그로부터 소급한 3개월 간의 임금을 대상으로 산정함이 마땅하다.

피고들의 연대책임 여부

피고 A 이 사건 회생계획에서는 분할 전 회사(K)의 공익채권은 분할신설회사의 사업관련성에 따라 분할신설회사에 이전하는 것으로 정하였다. 따라서 원고들의 채권은 그 고용 및 법률관계를 승계한 피고 C 또는 피고 DR에게 변제 의무가 있고, 피고 A에는 책임이 없다.

피고 C, DR K의 회생계획에는 '분할신설회사인 위 피고들이 분할 전 회사의 채무 중에서 위 피고들에 각각 이전한 채무만을 부담하고, 위 피고들에 이전되지 아니하는 다른 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 지지 아니한다.'라고 명시하고 있는데, 원고들이 구하는 이 사건 미지급 임금 및 퇴직금 채권은 회생계획에서 위 피고들에게 각각 이전한 채무에 들어있지 않다. 따라서 원고들이 구하는 이 사건 미지급 임금 및 퇴직금 채권이 존재한다면, 이는 피고 A에 귀속되고 나머지 피고들에게는 책임이 없다.

평균임금 산정 기준

관련 법리 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등에서 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조).

판단

갑 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 퇴직하기 직전 3개월(2010. 11. 1.부터 2011. 1. 31.까지) 동안 수령한 임금총액 및 그에 따른 1일 평균임금액은 원고들이 K에서 정상적으로 근로하였다고 확실하게 볼 수 있는 원고들에 대한 1차 대기발령 이전의 기간 동안 원고들이 수령한 임금총액 및 그에 따른 1일 평균임금액과는 많은 차이가 있는 사실이 인정되고, 원고들이 퇴직하기 직전 3개월(2차 대기발령기간 중)의 임금이 통상의 경우보다 현저하게 적어 이를 기준으로 퇴직금 지급을 위한 평균임금을 산정하는 것이 부당하다는 점에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고들이 퇴직하기 직전 3개월 동안 수령한 임금을 기준으로 이 사건 평균임금을 산정할 수는 없다.

한편 앞서 본 기초사실 및 을가 제3, 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 1 이 사건 1차 대기발령 이후인 2008. 11. 1. K는 기획실 산하 직영승용본부를 설치하고 그 아래에 8개의 지점을 신설한 후 원고들을 영업 지점으로 발령하였으나, 위 영업 지점은 원고들이 대기발령 당시 보직대기 장소로 사용되던 사무실 공간을 개조하여 영업소라는 명칭을 붙인 것에 불과한 점, 2 당시 설치된 영업소들 중 상당수는 해당 건물의 외벽에 영업소임을 알리는 간판을 부착하거나 그 내부에 자동차 전시장을 마련하는 등의 기본적인 영업시설조차 갖추지 아니하였고, 소속 직원들의 수에 비하여 사무실 내부의 컴퓨터 등 설비와 비품 역시 부족한 상태였던 점, 3 이 사건 1차 대기발령 당시 K의 직영승용판매 부문이 L 주식회사로 이전되어 K로서는 더 이상 직영승용판매 영업을 지속할 수 없었으므로 실질적으로는 직영승용판매 부문을 휴업한 것으로 볼 수 있고, 이러한 상황은 이 사건 지점발령 당시에도 변화가 없었던 점, 4 이 사건 지점발령기간 동안의 원고들의 자동차 판매 실적은 그 전에 비하여 매우 낮았던 점, 5 원고들의 판매 실적이 상당히 낮았음에도 K는 원고들에게 판매교육 등을 통하여 영업을 독려하거나 실적 부진을 이유로 문책을 한 적이 없었던 점 등을 종합하면, 원고들이 이 사건 1차 대기발령과 2차 대기발령 사이의 이 사건 지점발령을 받은 기간 동안에도 원고들의 책임으로 돌리기 어려운 사유로 실질적인 영업활동을 수행하지 못하였고, 그 결과 자동차 영업사원으로서 통상의 경우에 비하여 상당히 저하된 임금을 받아왔음이 인정된다. 따라서 이 사건 지점발령기간 동안 원고들이 수령한 임금을 기준으로도 이 사건 평균임금을 산정할 수 없다.

그렇다면 이 사건 지점발령기간 동안 원고들이 수령한 임금보다는 원고들이 K로부터 정상적으로 임금을 지급받았다고 볼 수 있는 최종 시점인 2006. 9. 30.을 기준으로 하여 그 직전 무렵 원고들이 받은 임금이 K에서 근속한 원고들의 통상의 생활임금에 근접하였다고 봄이 타당하다. 따라서 2006. 9. 30.을 기준으로 하여 그로부터 소급하여 3개월의 기간 동안 원고들이 K로부터 받은 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되, 위 기간 중에는 받은 금액이 없거나 과소한 반면, 그 전의 다른 기간에는 받은 금액이 있거나 많은 임금 항목이 있는 경우에는, 위 3개월의 기간이 본래 근로기준법상 평균임금 산정사유가 발생한 날 이전 3개월의 기간에 해당되지 않는 임의의 기간인 점을 고려하여 2006. 9. 30.부터 소급하여 1년의 기간인 2005. 10.부터 2006. 9.까지에 해당하는 금액을 3개월분으로 환산하여 월 평균임금을 산정함이 상당하다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금

다툼 없는 항목

월 단위 급여

CM 영업직: 본봉, 근속수당, 직위수당, 직책수당, 수금수당, 생산판매장려수당,가족수당, 시간외 수당, 판매수당, 추가급여 판노, 판매수당환입, 현금식대, 연장근무비, 추가소급액, 본봉추가, 시간외수당추가 (2) SR 영업직: SR 직위수당, 직책수당, 판매수수료, 능력급, 판매수수료추가, 판매수수료 환입, 현금식대, 효율향상지원금, 일더하기지원금, 연장근무비, 추가소급액 나) 연 단위 급여: 귀성여비, 휴가비, 귀성선물(176,000원) 2) 다투는 항목 당사자 사이에 그 포함 여부에 다툼이 있는 항목은 교통비, 연차수당 항목이다(원고들은 제1심에서 '유치원비', 'SR 직위수당 추가' 항목도 평균임금에 포함되어야 한다고주장하였으나, 당심에서 제출한 2016. 7. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 따르면, 원고들이 제1심에서 인정된 평균임금에 제1심에서 인정되지 않았던 유치원비, SR 직위수당 추가, 연차수당 항목 중 연차수당 항목만 포함하여 재산정된 평균임금을 기초로 계산된 미지급 임금 및 퇴직금을 청구하는 것으로 청구취지를 변경하였으므로, 유치원비, SR 직위수당 추가 항목 부분에 관한 주장은 철회한 것으로 본다).

교통비 갑 제4, 5호증, 을가 제5, 6호증의 각 기재에 의하면, K가 모든 CM 영업직에게 영업활동을 보조하기 위하여 매월 '교통비 I' 항목으로 7만 원씩 일률적으로 지급한 사실 이 인정된다[을가 제6호증(인사·복리후생제도안내)의 '차량활동비' 항목과 동일한 것으로 보인다]. 그렇다면 위 교통비 I 항목은 K가 CM 영업직 직원들의 영업활동을 보조하기 위해 지급했던 것으로 임금에 해당한다. 따라서 위 돈은 CM 영업직에 해당하는 원고들의 평균임금 산정에 포함한다. 이에 대하여 피고 C은 위 교통비는 복리후생적 금품에 불과하고, 본인 및 배우자 명의의 차량 소유'라는 지급 조건이 충족된 직원들에게만 지급되므로 고정성이 없어 이 사건 평균임금 산정에 포함될 수 없다고 주장한다. 그러나 명목상 생활보장적·복리 후생적 금품이더라도 그것이 은혜적인 금품일 뿐 사용자에게 지급의무가 없다거나 근로대가성을 부인할 수 없는바, 위 교통비는 CM 영업직 직원들의 영업활동을 위해 지급되는 것으로 근로대가성을 부인할 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금이면 족하고, 고정성의 요건을 갖출 것이 요구된다고 볼 수 없다. 피고 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

연차수당

갑 제4, 5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 근속기간 1년에 대한 연차휴가청구권이 발생한 뒤 12개월 내에 연차휴가를 사용하지 않았을 경우 그 다음 달 25일에 연차수당을 지급받은 사실, 원고 CF, CK을 제외한 나머지 원고들이 이 사건 평균임금 산정 기간인 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 30.까지의 3개월 동안의 근로에 대한 대가가 포함된 연차수당으로서 지급받은 금액이 별지2 표의 '연차수당'란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

근로기준법상 '평균임금'이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하고(근로기준법 제2조 제1항 제6호), 평균임금의 산정기초가 되는 임금의 총액에는임금의 성질을 갖는 각종의 기본적인 급여항목 외에도 근로기준법에 의하여 일정한 요건이 충족될 경우 지급하지 않으면 안 되는 시간외근로수당, 야간근로수당 등 법정수당이 모두 포함된다. 한편 실제로 근로자가 어떤 임금을 지급받은 시기가 평균임금 산정기간 내라고 하더라도 그것이 평균임금 산정기간이 아닌 다른 기간에 제공한 근로의 대상으로서 지급된 것이면 평균임금을 산정하는 데 포함될 수 없는 반면, 평균임금 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되어야 할 임금 중 지급되지 아니한 임금은 포함된다. 따라서 위에서 본 바와 같이 원고들이 지급받은 연차수당 중 2006. 7. 1.부터 2006. 9. 30.까지 3개월의 근로에 대한 부분은 이 사건 평균임금 산정기간 내 근로의 대가이므로 당연히 지급되어야 할 임금에 해당하고, 이 사건 평균임금 산정 항목에 포함됨이 타당하다.

소결 위 1), 2)에 따라 원고들의 월 평균임금액을 산정하면 별지2 표의 '월 평균임금'란 기재와 같다(그 계산 내역에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다).

청구원인에 관한 판단 원고들이 2011. 1. 31. K에서 퇴직한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, K는 원고들에게 퇴직금을 지급할 의무가 있고, 위 3.항에서 산정한 평균임금을 기초로 원고들이 받아야 할 퇴직금을 계산하면(원고들의 근무일수에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없다) 별지2 표의 '퇴직금'란 기재와 같다. 한편 원고들이 같은 표의 '받은 퇴직금'란 기재 돈을 퇴직금으로 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, K는 원고 O, P을 제외한 나머지 원고들에게 위 '퇴직금'란 기재 돈과 '받은 퇴직금'란 기재 돈의 차액을 추가로 지급할 의무가 있었고, 이를 계산하면 같은 표의 각 원고별 '미지급 퇴직금'란 기재와 같다(그 계산 내역에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다).

피고 DR의 주장에 관한 판단 피고 DR는, 원고들 중 일부가 2차 대기발령기간 동안 휴업수당 상당액을 초과하는 임금을 지급받았고 위 초과지급 임금은 부당이득으로서 위 피고에게 반환되어야 하는 돈이므로, 해당 원고들에 대한 임금 초과지급액 상당의 부당이득반환채권과 위 원고들의 '미지급 퇴직금' 채권을 대등액에서 상계한다고 주장한다. 살피건대, 아래 5.항에서 보는 바와 같이 별지2 표의 '미지급 임금'란이 표시되어 있지 않은 일부 원고들의 경우 2차 대기발령기간 동안 받은 임금이 평균임금의 70/100으로 계산한 휴업수당 상당액을 초과한다. 그러나 나아가 위 초과 지급받은 돈이 부당이득으로서 반환의 대상이 되는지 보건대, 근로기준법 제46조에 의하면 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 '평균임금의 70/100 이상의 수당'을 지급하여야 하므로 평균임금의 70/100으로 계산한 휴업수당은 근로기준법상 지급의무가 있는 최저한의 것이고, 사용자가 그 이상의 돈을 휴업수당으로 지급하였다고 하더라도 그 초과하는 부분이 근로자에게 부당이득이 된다고 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고 DR의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

휴업수당 상당액 지급의무의 발생 K의 직영승용판매 부문이 2006. 10. 1. L 주식회사로 이전되어 K로서는 더 이상 직영승용판매 영업을 지속할 수 없었던 점, 따라서 1차 대기발령은 실질적으로는 K가 직영승용판매 부문을 휴업하였던 것으로 볼 수 있는 점, 이러한 상황은 원고들에 대한 지점발령 당시에도 변화가 없었던 점 등은 앞서 본 바와 같고, 여기에 2010. 4. 1. 원고들에 대한 2차 대기발령 당시에도 위와 같은 상황에 변화가 있었던 것으로 볼만한 사정을 찾을 수 없는 점을 더하여 보면, 원고들의 2차 대기발령기간 역시 K가 실질적으로 직영승용판매 부문을 휴업하였던 것으로 봄이 타당하다. 한편 K에 불가항력에 해당하는 사정이 있었음을 인정할 증거가 없으므로 이 사건 2차 대기발령은 근로기준법 제46조에서 정한 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 해당하고, 따라서 K는 2차 대기발령에 의하여 사실상 휴업상태에 있었던 기간 동안 원고들에게 적어도 휴업수당 상당액을 지급할 의무가 있다.

휴업수당 상당액의 산정 및 원고들이 받은 임금 위 3.항에서 산정한 평균임금을 기초로 원고들이 받아야 할 2차 대기발령기간 동안의 휴업수당 상당액을 계산하면 별지ᄅ 표의 '휴업수당 상당액'란 기재와 같고, 갑 제4 호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면 위 기간 동안 원고들이 받은 임금은 같은 표의 '받은 임금'란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다(원고들은 제1심에서 평균 임금의 산정에서 제외된 항목인 특별시상금, 생활안정자금, 특별지원금1, 의료지원금 등이 원고들이 받은 임금의 계산에서도 제외되어야 한다고 주장하였으나, 제1심 법원은 원고들의 위 주장을 받아들이지 않았는데, 원고들이 당심에서 제출한 2016. 7. 21.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 따르면, 원고들은 제1심 법원이 인정한 '받은 임금'과의 차액을 미지급 임금으로서 청구하는 것으로 청구취지를 변경하였으므로, 원고들의 제1심에서의 위 주장은 철회한 것으로 본다).

소결 따라서 K는 원고 R, S, U, V, W, X, F, Y, Z, G, AC, AD, H, AE, AF, AG, AH, AJ, AK(미지급 임금을 청구하지 아니하였다), AN, AO, AP, AR, AS, AT, AW, AY, AZ, I을 제외한 나머지 원고들에게 위 '휴업수당 상당액'란 기재 돈과 '받은 임금'란 기재 돈의차액을 추가로 지급할 의무가 있었고, 이를 계산하면 별지2 표의 각 원고별 '미지급 임금'란 기재와 같다(그 계산 내역에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다).

인정 사실 K가 회생절차를 통하여 버스판매사업 부문과 건설사업 부문이 각 분리되어 버스판매회사인 피고 DR와 건설회사인 피고 C이 각 분할 설립되고, 존속회사인 K는 상호가 A로 변경되어 신설회사에 이전되는 사업부문을 제외한 K의 모든 사업부문을 지속하게 된 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 또한 을가 제7호증, 을나 제1, 2호증, 을다 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 위 회생절차에서 확정된 회생계획에는 '회사분할에 따라 각 신설회사에 귀속되는 사업부문과 관련한 자산과 부채가 각 신설회사에 이전되고,「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 '채무자회생법'이라 한다) 제212조에 근거하여 분할신설회사들은 분할 전 회사의 채무 중에서 각 이전된 채무만을 부담하며, 이전되지 아니하는 다른 채무에 대하여는 연대하여 변제할 책임을 지지 아니하고, 또한 분할 존속회사도 분할신설회사들에 이전된 채무에 대하여 연대하여 변제할 책임을 지지 아니한다.'라고 정하고, '신설회사인 D, C은 분할대상 부문 이외의 승용차 사업부문 등 나머지 사업부문에서 근무하는 종업원의 고용 및 법률관계는 승계하지 아니한다.'라고 정한 사실을 인정할 수 있다.

관련 법리 상법 제530조의9 제1항은 주식회사의 분할에 관하여 분할 또는 분할합병으로 인하여 설립되는 회사 또는 존속하는 회사는 분할 또는 분할합병 전의 회사 채무에 관하여 연대하여 변제할 책임이 있다고 규정하고 있다. 다만 주주총회의 분할승인결의로써 분할에 의하여 설립되는 회사 또는 분할합병에 따른 출자를 받는 존립 중의 회사(이하 이 두 부류의 회사를 '승계회사'라 한다)가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정함으로써 위와 같은 연대책임을 배제할 수 있지만(상법 제530조의9 제2항, 제3항), 이 경우에는 상법 제527조의5 등의 규정에 따른 채권자보호절차를 거쳐야 한다(상법 제530조의9 제4항). 이와 같이 상법이 주식회사를 분할하는 경우 승계회사와 분할 후 존속하는 분할회사가 원칙적으로 분할회사의 기존 채무에 대한 연대책임을 지도록 하는 등의 채권자보호 규정을 둔 것은 분할로 인하여 분할회사의 적극재산과 소극재산이 승계회사에 임의로 배정되어 그 채무자와 책임재산이 변경됨으로써 분할회사의 기존 채권자에게 불리한 영향을 미칠 수 있기 때문이다. 한편 채무자회생법 제193조 제2항 제6호에 의하면 회생절차에서는 회생계획에 주식회사인 회생채무자의 분할, 분할합병 등에 관하여 정할 수 있는데, 이 경우 회생계획에 승계회사가 분할회사의 채무 중에서 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정함으로써 상법 제530조의9 제1항에 따른 연대책임을 배제할 수 있다(채무자회생법 제212조 제1항 제7호, 제213조 제1항 제7호, 제272조 제1항). 그리고 이때는 상법 제527조의5 등의 규정에 따른 채권자보호절차도 적용되지 아니한다(채무자회생법 제272조 제4항). 채무자회생법에서 이러한 특례규정을 둔 것은 회생절차에서는 회생채무자를 효율적으로 회생시키기 위하여 회생계획에 회생채권자와 회생담보권자의 권리의 변경에 관하여 정할 수 있고, 나아가 회생채권자와 회생담보권자는 주식회사 분할을 내용으로 하는 회생계획안에 대한 관계인집회에서의 결의절차에서 그 분할이 유리하거나 불리한지를 판단하여 의견을 제출하거나 의결권을 행사할 수 있으며, 법원도 인가요건에 대한 심리를 통하여 회생채권자와 회생담보권자에 대한 적절한 보호조치를 심사하게 되므로 이들에 대하여 상법상의 채권자보호절차까지 필요하지는 아니하다는 등의 사정을 고려하였기 때문이다. 그러나 공익채권의 경우는 다르다. 공익채권은 회생채권이나 회생담보권과 달리 회생절차에 의하지 아니하고 수시로 변제하여야 한다(채무자회생법 제180조 제1항). 그리고 회생계획에는 공익채권에 관하여 이미 변제한 것을 명시하고 장래 변제할 것에 관하여 정하여야 하지만(채무자회생법 제199조), 공익채권자는 회생계획안에 대하여 결의하는 관계인집회에 참여하여 의견을 진술하거나 의결할 권리가 없고, 회생계획 인가결정에 대하여 법률상 이해관계를 가지지 아니하여 그에 대한 적법한 항고권자가 될 수도 없다(대법원 2006. 1. 20.자 2005그60 결정 등 참조). 회생계획에는 공익채권에 관하여 그 변제기의 유예 또는 채권의 감면 등 공익채권자의 권리에 영향을 미치는 규정을 정할 수 없고, 설령 회생계획에서 그와 같은 규정을 두었더라도 공익채권자가 이에 대하여 동의하지 아니하는 한 그 권리변경의 효력이 공익채권자에게 미치지 아니한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다40349 판결 등 참조). 이와 같은 상법 규정들과 채무자회생법 규정들의 취지, 회생절차에서의 공익채권자의 지위 등에 비추어 보면, 위와 같은 채무자회생법의 특례규정들은 회생채권과 회생담보권에 대하여 적용될 수 있지만 공익채권에 대하여는 적용되지 아니한다고 봄이 타당하고, 회생계획에 의하여 주식회사인 회생채무자를 분할하는 경우에도 상법 제530조의9 제1항이 원칙적으로 적용되므로 모든 승계회사와 분할 후에 존속하는 분할회사는 분할 전에 성립한 분할회사의 공익채무에 관하여 연대하여 변제할 책임을 진다고 할 것이다. 설령 회생계획에서 이러한 연대책임을 배제하는 취지의 규정을 두었더라도 분할회사의 공익채권자에 대하여는 분할로 인한 채무자 변경 등의 효과가 귀속되어 그 권리가 실질적으로 변경되는 결과가 되기 때문에 그가 동의하지 아니하는 한 효력을 미치지 아니한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015다10868, 10875 판결 참조).

판단 위 법리에 비추어 살피건대, 채무자회생법 제179조 제1항 제10호에서 '채무자의 근로자의 임금·퇴직금 및 재해보상금'을 공익채권으로 정하고 있으므로 원고들의 채권은공익채권에 해당하고, 공익채권인 원고들의 임금 및 퇴직금 채권에 관하여 피고 A만 책임을 지고 피고 C과 피고 DR는 책임을 면하는 K의 회생계획 규정에 대하여 원고들의 동의가 있었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 상법 제530조의9 제1항에 따라 피고 A과 분할신설회사인 피고 C, DR는 분할 전에 성립한 공익채권인 원고들의 임금 및 퇴직금 채권 전액에 대하여 연대하여 변제할 책임을 진다.

미지급 임금 및 퇴직금의 액수 앞서 본 기준에 따라 산정된 평균임금을 기초로 원고들이 추가로 지급받아야 할 미지급 임금 및 퇴직금을 계산하면 별지2 표의 '합계'란 기재와 같다.

피고 A에 대한 파산선고 전의 지연손해금 청구에 관한 직권 판단 다만, 직권으로 원고들의 피고 A에 대한 청구 중 2011. 2. 15.부터 파산선고가 있은 2014. 8. 7.까지의 기간에 대한 지연손해금 청구 부분에 관하여 본다. 채무자회생법 제3편이 규정하고 있는 파산절차는 채무자가 모든 재산으로 총 채권자에 대한 채무를 변제할 수 없어 지급불능 상태에 있는 등으로 채무자에게 파산원인이 존재할 때 총 채권자에게 공평한 만족을 얻게 하는 절차로서, 채무자에게 파산이 선고되면 채무자가 파산선고 당시에 가진 모든 재산이 파산재단에 속하고 파산재단을 관리 및 처분하는 권한은 파산관재인에게 전속하게 되며, 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권을 가진 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 채권을 행사할 수 없는 등 채무자의 임의적인 변제와 채권자의 개별

소결 따라서 피고들은 연대하여 원고들에게 별지2 표의 '합계'란 기재 각 돈과 그중 같은 표의 '1심 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여는 지급의무가 발생한 날 이후로서 원고들이 구하는 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음 날인 2011. 2. 15.부터(다만 피고 A은 파산선고 후인 2014. 8. 8.부터) 피고들이 해당 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2015. 12. 3.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 같은 표의 '추가 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여는 지급의무가 발생한 날 이후로서 원고들이 구하는 퇴직일로부터 14일이 경과한 다음날인 2011. 2. 15.부터(다만 피고 A은 파산선고 후인 2014. 8. 8.부터) 피고들이 해당 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부의 존부를 다투는 것이 적절하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2016. 12. 14.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 및 같은 법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.