서울고등법원 2017. 9. 15. 선고 2016나2081865 판결

고치는 부분 1 제1심판결 제7쪽 10번째 줄의 "4회"를 "5회", 2 제9쪽 4번째 줄의 "별지(7)"을 "별지 8", 3 제13쪽 17번째 줄, 19번째 줄의 "2015. 12. 31."을 "2013. 12. 31.", 4 제14쪽 첫 번째 줄의 "2015. 12. 24.경"을 "2013. 12. 24.경"으로 고친다.

추가하는 부분 제1심판결의 근로자지위확인청구에 대한 판단(제3의 가항)과 관련하여, 아래와 같이 '피고('피고 공사'라고도 한다)가 업무 내용을 정하고, 상당한 지휘·감독을 하였다는 점'을 추가한다.

인정 사실 앞서 채택한 증거와 갑 제28, 29호증, 갑 제31호증의 7, 갑 제32 내지 36호증의 각 기재, 당심증인 H의 일부 증언을 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

당직관리 업무기준, 피고 공사 C지사 상황실 근무자의 업무

피고 공사의 취업규정(또는 취업관리규정) 제32조는 "직원은 명령에 따라 당직(일직 및 숙직) 근무를 하여야 하며, 당직근무에 필요한 사항은 사장이 따로 정한다."라고 정한다. 이에 따라 피고 공사는 2002년부터 '당직관리 업무기준'을 마련하여 시행하였다. 원고들이 근무하였던 피고 공사 C지사의 경우, 당직관리 업무기준 제3조 제3항 제3호<1>에 따라 별도의 당직근무자 없이 상황실 근무자가 당직업무를 담당하였다.

당직관리 업무기준 제1조는 "이 기준은 피고 공사 취업규정 제32조에 의한 당직 업무에 관한 필요한 세부 기준을 정함을 목적으로 한다."라고 정한다. 당직자의 임무나 근무태도에 관하여 당직관리 업무기준은 다음과 같이 정한다. 그 밖에 당직관리 업무기준은 '상황당직 세부운영기준', '당직근무수칙', '경비원근무수칙'을 마련하여 구체적인 상황별 업무처리 요령, 보고 방법, 근무태도 등을 정한다. 당직관리 업무기준에 따라, 피고 공사는 당직업무나 상황실 업무를 처리하였다.

피고 공사 C지사는 상황실 근무자의 업무를 "지사 관내 교통상황 관리 및 전파, 각종 유고상황 처리 및 보고, 교통상황 안내 및 민원응대, 안전순찰팀 야간교대 및 근무실태 관리" 등으로 규정한다. 피고 공사 C지사 상황실에는 'Golden Time(초동 5분 대처) 매뉴얼'이 설치되었다. 매뉴얼에는 '상황실 근무자'와 '상황실 보조자'가 사고 발생 직후 5분 동안 어떻게 대처하여야 하는지에 관한 대처 요령이 기재되었다.

원고들의 업무 내용, 일지 작성

휴일과 휴무일 주간(9시부터 18시까지)을 제외하고, 원고들은 피고 공사 C지사 상황실에서 교통파트 소속 상황실 근무자 1명과 함께 '평일 18시부터 다음 날 9시까지', '휴일 또는 휴무일 9시부터 다음 날 9시까지' 근무하였다. 휴일과 휴무일 주간(9시부터 18시까지)에 교통파트 소속 상황실 근무자가 아닌 근로자 또는 간부 직원이 일직 담당자로 지정된 경우, 원고들이 혼자 상황실에서 근무하였다. 원고들 2명은 매일 당직근무 시간에 번갈아가며 피고 공사 C지사 상황실에서 근무하였다.

다음과 같이 원고들은 피고 공사 C지사 상황실에서 근무하면서 야간 또는 휴일(휴무일)에 상황실 근무자 등을 보조하는 업무, 순찰·경비업무, 기타 잡무 등을 수행하였다.

피고 공사는 고속도로 설치·관리를 위하여 지역본부를 두고 있고, 지역본부 산하에 지사를 두고 있다. 지사는 상황실을 설치하여 지역본부 상황실과 긴밀한 연락·협력체계를 유지하면서 관할지역 고속도로 상황을 파악하고, 교통사고 발생 등 교통장애 상황 발생 시 관할지역 고속도로를 순찰하는 안전순찰원에게 연락하여 교통장애 상황의 제거 등을 지시한다.

원고들은 상황실 근무자의 지시에 따라 1 상황실에 걸려오는 민원전화에 응대하거나 민원전화를 상황실 근무자에게 연결하는 업무, 2 상황실에 설치된 모니터를 통해 고속도로 교통상황을 파악하거나 '관할구역에서 교통사고, 고장차량, 낙하물로 인한 교통장애 등이 발생하였다'는 제보를 받아 안전순찰원에게 전달하는 업무, 3 긴급상황 발생 시 유관기관에 상황을 전달하는 업무 등을 수행하였다. 처리하는 업무의 비중을 비교할 때, 상황실 보조업무가 순찰·경비업무보다 더 많았다(이에 따라 원고들은 '상황실 보조자'라고도 불렸다). 민원전화에 응대하는 비율은 상황실 근무자보다 원고들이 더 많았다. 민원전화 응대나 교통상황 확인 후 원고들이 직접 '교통상황 및 근무일지'에 해당 내용을 기재하기도 하였다. 특히 휴일 또는 휴무일 주간에 교통파트 상황실 소속이 아닌 근무자가 일직 업무를 담당하는 경우, 원고들이 직접 상황실 근무자의 업무를 처리 하였다.

원고들은 상황실 보조업무를 처리하는 중간에 매일 다섯 차례(19:00~19:30, 22:00~22:30, 00:00~00:30, 02:00~02:30, 06:00~06:30) 지정된 경로와 방법에 따라 C지사 건물 내부와 시설물 등을 순찰·점검하였다. 이후 원고들은 점검결과와 순찰결과 등을 기재한 '보안점기록'을 작성하였다.

그 밖에 원고들은 배달된 신문을 관리파트 회의 테이블 등에 올려놓거나 사무실 전등을 켜고 실내온도를 유지하는 등 근무시작 전 준비업무도 수행하였다.

피고 공사 C지사 상황실은 '매일 7시부터 다음 날 7시까지의 교통상황과 근무내용' 등을 정리한 '교통상황 및 근무일지'를 작성한 다음 지사장에게 보고하였다. 여기에는 원고들의 지위(당직보조), 원고들의 근무시간, 원고들을 포함하여 상황실 근무자가 처리하였던 업무 내용이 기재되었고, 원고들에 의해 작성된 보안점기록도 편철되었다.

피고 공사 공문, 다른 지사의 업무 현황

피고 공사가 2005. 1. 26. 마련한 '교통상황실 상시 비상근무체제 운영방안'의 교통상황실 운영현황에는 원고들과 같은 상황실 보조자도 근무자로 기재되었다.

피고 공사가 2016. 3.경, 2016. 5.경 시행한 '실전형 불시훈련'에는 상황실 보조자의 업무 내용이나 처리 요령, 점검 사항(Check List) 등이 구체적으로 기재되었다. 피고 공사가 훈련에 대비하여 마련한 교육자료에도 상황실 보조자의 업무 내용이나 역할 등이 구체적으로 기재되었다.

피고 공사의 일부 지사는 원고들과 같은 상황실 보조자에게 과업지시서를 교부하였고, 구체적인 근무수칙이나 매뉴얼을 마련하기도 하였으며, 근무 확인표를 비치하는 등 구체적인 근태관리도 하였다. 관련 사건에 대비하기 위하여 피고 공사가 조사한 바에 따르면, 상황실 보조자는 대체로 다음과 같은 업무를 처리하였다.<2> 2) 판단 다음과 같은 이유로, 피고 공사는 원고들의 업무 내용을 정하고, 업무처리 과정에서 원고들에게 상당한 지휘·감독을 하였다고 보아야 한다.

1 이 사건 용역계약서 제3조는 '원고들은 기타 혼잡 등을 방지하는 의무를 진다', '원고들은 경비용역업무 이외에 피고 공사의 제반 관련 업무도 피고 공사와 협의하에 수행할 수 있다', '피고 공사는 이 사건 용역계약의 적절한 이행을 위하여 필요한 경우에는 원고들에게 주문상의 지시나 요구를 할 수 있다'라고 정한다. 이 사건 용역계약 제8조 제5항은 '피고 공사의 경제적 사유나 내부적인 조치에 의하여 더 이상의 계약이행이 어려울 때, 피고 공사는 이 사건 용역계약을 해지할 수 있다'라고 정한다. 이와 같이 이 사건 용역계약에서 포괄적·추상적으로 정한 원고들의 업무 내용은 피고 공사의 지시나 명령에 따라 구체적으로 확정된다. 또한, 이 사건 용역계약에는 피고 공사에 일방적으로 우월한 지위를 인정하는 내용이 포함되는 등(이 사건 용역계약 제8조 제5항 등), 원고들의 지위가 종속적으로 정해졌다.

피고 공사는 신속하고 효율적으로 당직근무 또는 상황실 업무를 처리하고 엄격한 근무질서를 유지하기 위하여 당직근무자 또는 상황실 근무자에게 일정한 의무를 부과한다. 특히 고속도로에서 발생한 교통장애에 신속히 대응하기 위하여, 피고 공사는 당직근무자나 상황실 근무자로 하여금 지사 내부뿐만 아니라 상급기관이나 유관기관, 안전순찰원과도 유기적인 보고·협력체계를 유지하도록 하였다. 원고들은 '위와 같은 엄격한 당직관리 업무기준에 따라 업무를 처리하는 피고 공사 C지사 상황실 근무자'를 보조하는 업무를 담당하였다. 긴급한 상황 발생 시 또는 휴일·휴무일 주간 근무 시, 원고들이 상황실 근무자와 유사한 방법으로 업무를 처리하기도 하였다. 이와 같은 원고들의 지위나 역할, 업무처리의 내용과 방식 등에 비추어 볼 때, 원고들 역시 상황실 근무자와 같이 피고 공사의 '당직관리 업무기준'에 따라 업무를 처리할 수밖에 없었던 것으로 보아야 한다. 원고들이 피고 공사의 당직관리 업무기준을 따르지 않고 독자적으로 상황실 업무를 처리하였다고는 볼 수 없다.

이 사건 용역계약 체결 전 또는 이 사건 용역계약 해지 이후이긴 하지만, 원고들과 같은 당직보조자 또는 상황실 보조자의 지위와 역할을 고려하여 피고 공사는 이들을 상황실 업무를 담당하는 인원으로 파악하기도 하였다. 긴급상황 발생을 상정한 훈련에서도, 피고 공사는 상황실 근무자와 상황실 보조자의 업무와 역할을 구분한 다음 상황실 보조자에게 일정한 의무를 부과하기도 하고 이에 필요한 교육자료를 마련하기도 하였다. 또한, 일부 피고 공사의 지사에서는 매뉴얼의 형태로 구체적인 업무처리방법 등을 지시·감독하기도 하였다. 무엇보다 원고들이 처리하였던 순찰·경비업무와 상황실 보조업무는 피고 공사 C지사의 본질적·핵심적인 업무에 해당한다. 이와 같은 점에 비추어 보면, 다른 지사 소속 상황실 보조자와 유사한 방법으로 업무를 처리하였을 것으로 추정되는 원고들은 피고 공사 소속 근로자와 하나의 작업집단을 구성하면서 공동으로 당직 업무 또는 상황실 업무를 처리하였고, 그 과정에서 피고 공사의 매뉴얼과 같은 일반적·추상적 또는 상황실 근무자의 구체적 지휘·감독을 받았을 것으로 보인다.

원고들은 직접 또는 피고 공사 상황실 근무자의 지시에 따라 교통상황 및 근무일지를 작성하거나 작성보조 업무를 담당하였다. 지사장에게 매일 보고되는 '교통상황 및 근무일지'에는 원고들의 근무시간과 근무내용, 원고들의 점검 내용 (보안점기록에는 책임소재를 명확히 하기 위하여 순찰업무를 담당하였던 원고들 이름이 기재되었다)이 기재되었던 점에서도, 원고들은 피고 공사의 구체적인 지휘·감독을 받았다고 보아야 한다.

쟁점 원고들은 피고 공사 소속 기간의 정함이 없는 근로자의 근로조건을 정한 현장직직원관리예규(뒤에서 보는 것처럼, 명칭이 '실무직직원관리예규'로 변경되었다. 명칭 변경 전후를 묻지 않고 '현장직직원관리예규'라고 한다) 중 '조무원' 직종을 기준으로 임금 또는 임금 상당 손해배상을 청구한다. 따라서 원고들의 임금을 위 예규에 따라 산정하는 것이 옳은지, 원고들이 개별적으로 청구하는 임금 항목(1 기본급, 2 상여수당, 3 교통비, 4 연장·야간·휴일근로수당, 5 연차휴가수당)과 관련하여 피고 공사에 지급의무를 인정할 수 있는지가 쟁점이다. 원고들이 해고 전(2011년분부터 2013년분), 해고 이후(2014년분부터 2015년분, 2016년분 이후)를 나눠서 청구하므로, 이를 기초로 판단한다.

피고 공사의 임금 또는 임금 상당 손해배상금의 지급의무

해고 전의 경우 다음과 같은 이유로, 기간의 정함이 없는 근로자<3>인 원고들에 대해서는 피고 공사의 현장직직원관리예규 중 조무원에 관한 부분이 적용되어야 하고, 이 사건 용역계약 중 위 예규에서 정한 임금에 미치지 않는 부분은 무효로 보아야 한다. 따라서 피고 공사는 원고들에게 '위 예규에서 정한 임금과 이 사건 용역대금의 차액(2011년분부터 2013년분까지)'을 임금 또는 임금 상당 손해배상금으로 지급할 의무가 있다.<4> 가) 인정 사실 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 8, 23, 24호증, 갑 제7호증의 3, 을 제10, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 사실을 인정할 수 있다.

정부의 비정규직 종합대책 시행에 따라, 피고 공사는 2007년 '현장에서 상시·지속적으로 근무하는 기간제 근로자 중 2년을 초과한 근로자'를 무기계약직으로 전환하였다. 피고 공사는 2007. 6. 25. 무기계약직에서 전환된 근로자의 근로조건을 별도로 정한 현장직직원관리예규를 마련하였다. 피고 공사는 2014. 6. 25. '현장직직원' 명칭을 '실무직직원'으로 변경하면서 예규 명칭도 '실무직직원관리예규'로 변경하였다.

현장직직원관리예규는 '현장직직원'을 "이 예규에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 상시적·지속적인 업무를 담당하는 근로자를 말한다."라고 정의하면서, 근무형태에 따라 '교대근로자, 감시·단속적 근로자, 통상근로자'로 구분한다(제3, 4조). 부칙(2007. 6. 25.) 제2조 제1항은 "공공부분 비정규직 종합대책 시행에 따라 기간제 및 단시간 근로자에서 무기근로계약 근로자로 전환된 자는 이 예규 제7조에 따라 채용된 것으로 본다."라고 정한다.

현장직직원관리예규는 현장직직원의 직종을 1 유지관리[안전순찰원, 운전원, 정비원, 도로정비원(또는 도로관리원)], 2 사무원, 3 연구원, 4 교통안내원, 5 조무원으로 구분한 뒤(제5조, 별표 1), 조무원은 '1 조경원, 시설원(영선, 전기, 건축 등), 2 경비원, 청소원, 식당조리원'으로 세분한다. 현장직직원관리예규는 조무원인 경비원, 청소원, 식당조리원과 도로정비원(유지관리 직종)을 제외한 나머지 현장직직원의 자격을 '고등학교 졸업 이상 학력소지자(연구원은 대학교 졸업 이상)이고 일정한 자격증을 소지한 자'로 제한한다(제8조, 별표 2). 반면 조무원인 경비원, 청소원, 식당조리원에 관해서는 학력이나 자격증 소지를 요건으로 하지 않은 채 '해당 분야 업무수행에 자질을 갖춘 자'라고만 정한다.<5> (4) 피고, 공사 소속 근로자의 임금 수준은 직군에 따라 '일반직 → 별정직 → 전문직 → 현장직' 순으로 낮다. 명칭 변경 전까지 현장직직원의 임금은 '안전순찰원 → 도로관리원, 운전원, 정비원, 기타 기술직 → 사무원, 교통안내원, 조무원' 순으로 낮았다(실무직직원관리예규로 명칭이 변경된 이후에는 현장직직원의 직종과 관계없이 동일하게 임금이 책정되었다).

2011. 8. 4. 개정된 현장직직원관리예규 별표 6은 현장직직원의 기본급을 정하면서 하단에 "※ 연구원, 경비원(당직보조자 포함)은 별도 운영"이라고 기재하였다(이후에는 경비원의 임금이 다른 조무원과 동일하게 책정되었던 것으로 보인다). 피고 공사와 현장직원 노동조합은 2011. 7. 13. 임금협약을 체결하면서 현장직직원의 '구분'란에 "기타 조무원(식당조리원 등)"이라고 기재하였다.

판단

원고들에 대해 현장직직원관리예규가 적용된다는 점 다음과 같은 이유로, 원고들에 대해서는 취업규칙인 '현장직직원관리예규 중 조무원(경비원)에 관한 내용'이 적용된다고 보아야 한다.

원고들이 피고 공사의 근로자에 해당하는 이상, 원고들에 대해서는 피고 공사의 취업규칙, 단체협약 등이 적용되어야 한다. 현장직직원관리예규는 원고들과 같이 '현장에서 상시적·지속적인 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자'의 근로조건을 정한 피고 공사의 취업규칙이므로, 특별한 사정이 없다면 위 예규는 원고들에게도 적용되어야 한다.

이 사건 용역계약의 주요한 목적 중 하나는 원고들에게 현장직직원관리예규에서 정한 경비원의 업무(순찰·경비업무)를 맡기는 것이다.

2011. 8. 4. 개정된 현장직직원관리예규 별표 6에서 조무원에 해당하는 경비원과 관련하여 '경비원(당직보조자 포함)'이라고 기재한 것으로 보아, 위 예규에서 정한 '경비원'은 원고들과 같이 순찰·경비업무와 당직보조업무(상황실 보조업무)를 함께 처리하는 근로자를 의미하는 것으로 보인다.

조무원은 다른 현장직직원과 달리 특별한 학력이나 기술을 필요로 하지 않고 피고 공사 소속 근로자 중 가장 적은 임금을 받는다. 이에 더하여 피고 공사 노사가 체결한 단체협약에서도 '기타 조무원' 또는 '식당조리원 등'이라고 기재한 것으로 보아, 조무원은 특별한 기술 없이 단순·반복적인 방법으로 피고 공사의 잡무를 처리하는 직종을 지칭하는 것으로 볼 수 있다.

현장직직원관리예규에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다는 점 현장직직원관리예규에서 정한 '경비원'이 순찰·경비업무만을 담당하는 근로자를 의미하는 것으로 가정하더라도, 피고 공사는 원고들에게 위 예규의 조무원(경비원)에 준하여 임금을 지급할 의무가 있다.

동일(가치)노동, 동일임금 원칙 다음과 같은 이유로, 일정한 경우 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'에 반하여 체결된 근로계약은 이를 벗어나는 범위에서 무효로 볼 수 있다. 1 우리 판례는 '구 남녀고용평등법(2007. 12. 21. 법률 제8781호 '남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률'로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항<6>과 관련하여, 동일가치노동 동일임금 원칙을 선언하면서 '차별이 없었더라면 받았을 적정한 임금과 실제 받은 임금의 차액 상당의 손해배상을 명하였다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다101011 판결). 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조와 파견근로자보호 등에 관한 법률 제21조는 '동일(가치)노동 동일임금 원칙'의 취지에 따라 기간제 근로자와 파견근로자에 대한 차별적 처우를 금지한다. 근로관계에서 합리적 이유 없는 차별은 인간의 존엄과 가치, 평등권, 직업선택의 자유, 근로의 권리와 같은 헌법적 가치를 침해하는 것이어서 정당화될 수 없다. 이에 비추어 보면, 근로자가 같은 사업장에서 동등한 지위에서 동종·유사업무를 처리하는 등 기술·노력·책임 및 작업조건을 비롯하여 근로자의 학력·경력·근속연수 등에 비추어 동일한 가치의 근로를 제공하는 것으로 평가될 수 있는데도, 사용자가 합리적 이유 없이 임금을 차별하는 것은 허용될 수 없다. 2 피고 공사와 현장직원 노동조합에 의해 체결된 단체협약(갑 제8호증)은 "피고 공사 노사는 헌법과 노동관계법의 기본이념에 입각하여 현장직 직원의 근로조건 및 처우 수준을 합리적으로 개선한다."라고 정하면서(전문), "피고 공사는 조합원과 그 가족의 인간다운 생활을 보장할 수 있고 물가 변동에 따른 실질임금이 보장되는 생계비를 기준으로 한 임금 지급을 위하여 노력한다."라고 정한다(제17조). 이와 같이 단체협약에서 정한 임금 산정 원칙은 원고들에게도 적용되어야 한다. 3 '원고들이 현장직직원관리예규에서 정한 근로자와 동일한 가치의 근로를 제공하였던 것으로 평가할 수 있는데도, 원고들에 대해 현장직직원관리예규에서 정한 임금을 지급하지 않는 것'은 근로기준법 관련 규정을 강행규정으로 정한 입법 취지를 몰각하는 것이다. 특히 계약 형식을 달리하는 방법으로, 사용자가 근로기준법의 적용을 회피하는 것을 방지하기 위해서라도 그렇다.

원고들과 현장직직원관리예규에서 정한 '경비원'의 근로가치 다음과 같은 이유로, 원고들은 현장직직원관리예규에서 정한 '경비원'과 동일 또는 동일한 가치의 근로를 제공하였다고 평가된다. 1 원고들의 업무는 상황실 보조업무와 순찰·경비업무로 구분된다. 순찰·경비업무에는 피고 공사 C지사의 외부와 시설물에 대한 주기적인 순찰·점검, 도난·화재·무단침입 예방 및 방지, 상황실에 설치된 CCTV 등을 확인하는 방법으로 피고 공사 C지사를 출입하는 외부인 확인업무 등이 포함된다. 원고들이 근무하는 동안 피고 공사 C지사에서 방호 또는 경호 업무를 담당하는 근로자는 없었다. 이와 같이 원고들은 단독으로 피고 공사 C지사의 순찰·경비에 필요한 경비원으로서의 본질적인 업무를 수행하면서, 이와 별도로 상황실 보조업무까지 처리하였다고 보아야 한다. 당직관리 업무기준(상황당직 세부운영기준, 당직근무수칙, 경비원 근무수칙 포함)의 내용과 이 사건 용역계약에서 정한 원고들의 순찰·경비업무의 내용, 실제 원고들의 근무태도나 내용(특히 장시간에 걸친 근무시간)에 비추어 보면, 원고들이 수행하였던 순찰·경비업무는 현장직직원관리예규에서 정한 경비원의 업무와 동일한 수준이었던 것으로 보인다. 2 앞서 본 것처럼 피고 공사는 특별히 경비원의 자격이나 학력, 기술 등을 요구하지 않았다. 원고들이 수행하였던 순찰·경비업무의 내용은 매일 지사장에게 보고되고, 이 사건 용역계약에 따라 원고들은 자신의 업무수행과 관련하여 상당한 정도의 책임을 부담한다(원고들이 방호의무를 제대로 이행하지 않을 경우, 이 사건 용역계약 제9조에 따라 피고 공사는 원고들에게 계약보증금을 징수할 수도 있다). 이와 같이 현장직직원관리예규에서 예정한 경비원의 직무 수행에서 요구되는 기술·노력·책임·작업조건, 근로자의 학력·경력·근속연수가 원고들과 크게 다르지 않다. 3 앞서 본 것처럼 현장직직원관리예규에서 정한 조무원은 피고 공사에서 가장 낮은 수준의 임금을 받는 단순·반복적인 업무를 처리하던 근로자이다.

해고 이후의 경우 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 피해고자의 근로자 지위는 계속되고, 근로자가 그 기간에 근로를 제공하지 못한 것은 사용자의 귀책사유로 인한 것이므로, 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부를 청구할 수 있다. 여기에서 '근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금'은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워졌다면 명칭 여하를 불문하고 모두 여기에 포함되고, 반드시 통상임금으로 국한되지는 않는다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 참조). 위 법리에 비추어 보면, 피고 공사의 원고들에 대한 해고를 무효로 보는 이상, 피고 공사는 원고들에게 '원고들이 2014. 1. 1.부터 복직 시까지 계속 근로하였을 경우 받을 수 있었던 임금 전부'를 지급할 의무가 있다.

해고 전 임금 또는 임금 상당 손해배상금의 산정

피고 공사가 조무원에게 지급한 임금 내역,

기준임금 차액청구에 대한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 제5의 나.1), 2)항(제1심판결 제 17쪽 11번째 줄부터 제19쪽 14번째 줄까지) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

연장·야간·휴일근로수당, 연차휴가수당 청구에 대한 판단

쟁점 현장직직원관리예규 제42조, 제52조, 제55조(별표 4 포함)에 따라, 피고 공사가 조무원에게 연장·야간·휴일근로수당, 연차휴가수당을 지급하였던 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 따라서 특별한 사정이 없다면 위 지급기준 또는 근로기준법에 따라, 피고 공사는 원고들에게 위 수당을 지급할 의무가 있다. 당사자들 사이에 수당 산정 기준에 관하여 다툼이 있는 통상임금의 범위(기준 시급의 산정), 원고들의 연장·야간·휴일근로시간의 산정, 원고들의 연장·휴일근로수당 청구권 및 연차휴가수당 청구권 유무 등이 이 부분 쟁점이다.

기준시급의 산정

원고들에게 지급해야 했던 기준임금을 기초로 시간급 통상임금을 산정한다. 앞서 채택한 증거와 갑 제27호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 기본급, 2 상여수당 중 자체성과금(매년 월 기본급의 200%), 3 교통비는 피고 공사 소속 조무원에게 정기적·고정적·일률적으로 지급되었던 사실을 인정할 수 있다. 위 임금을 합한 금액을 조무원의 월 소정근로시간(209시간)으로 나누어 통상시급을 산정하면, 원고들의 통상시급은 별지 3 '통상시급'란 기재와 같다.

피고들은 "피고 공사의 제수당 지급기준은 상여수당 지급대상을 '지급일 현재 재직 중인 직원'으로 한정하므로, 상여수당은 고정적으로 지급된 통상임금이 아니다."라고 주장한다. 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제27호증, 을 제30호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 제수당 지급기준이 현장직직원을 적용대상으로 하지 않는 사실, 2 피고 공사는 신분변동자(무급휴직, 정직, 직위해제, 결근, 신규입사 등)에게 근무일수에 따라 상여수당을 일할계산하여 지급하였던 사실, 3 피고 공사 소속 현장직직원이 피고 공사를 상대로 미지급 법정수당을 청구한 사건에서 상여수당 중 200% 부분은 통상임금으로 인정되었고(수원지방법원 성남지원 2015. 8. 13. 선고 2015가합200520 판결), 위 판결은 그대로 확정되었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 비추어 보면, 상여수당은 고정적으로 지급된 통상임금으로 보는 것이 타당하다.

원고들의 근로시간

휴게시간

원고들은 '평일 1시간, 휴일 및 휴무일 2시간의 휴게시간을 가졌다'고 주장하고, 피고 공사는 '원고들이 평일 2시간, 휴일 및 휴무일 4시간의 휴게시간을 가졌다'고 주장한다.

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 23, 24, 29호증, 을 제10, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 현장직직원관리예규 제35조 제1항은 "교대 및 감시·단속적 근로자의 휴게시간은 실근무시간 4시간당 30분, 8시간당 1시간의 비율로 하여 근무시간 중에 준다."라고 규정한 사실, 2 피고 공사는 '당직보조근무자 또는 상황실 보조자의 평일(18시부터 다음 날 9시까지) 근로시간은 13.5시간(휴게시간 1.5시간), 휴일 및 휴무일(9시부터 다음 날 9시) 근로시간은 21시간(휴게시간 3시간), 야간(20시부터 다음 날 6시) 근로시간은 7시간(휴게시간 1시간)인 것을 전제'로 상실 보조자의 용역대금을 산정하였던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 피고 공사의 각 지사에서 근무하는 상황실 보조자와 비슷한 환경에서 근무하였던 것으로 보이는 원고들 역시 위와 같이 근무하였던 것으로 추정된다. 따라서 원고들이 평일 근무일 13.5시간, 휴일과 휴무일 근무일 21시간, 야간 근무일 7시간씩 근로를 제공한 것으로 본다. 다만 휴일근로수당 산정과 관련된 휴일근로시간의 경우, 원고들이 '9시부터 24시까지 15시간 근무하였고, 근무시간 중 2시간의 휴게시간을 가졌다'고 주장하므로, 구하는 바에 따라 판단한다.

탄력적 근로시간제

피고 공사는 "원고들과 같이 야간 또는 휴일에 교대제 근무형태로 근로를 제공하는 근로자에 대해서는 2주 단위 탄력적 근로시간제가 적용되었을 것으로 추정된다. 따라서 원고들의 근로시간 역시 이를 전제로 계산해야 한다."라고 주장한다.

당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제6, 23, 24호증, 을 제10, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 현장직직원관리예규 제34조 제1항은 "고용권자는 2주간 이내의 일정한 단위 기간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 40시간을 초과하지 않는 범위에서 특정주에 40시간, 특정일에 8시간을 초과하여 소정근로시간을 정하여 운영할 수 있다. 다만 특정주의 소정근로시간은 48시간을 초과할 수 없다."라고 정하고, 제2항은 "고용권자는 제1항의 해당 근로자의 범위를 정하여 각 주의 근로일과 근로일별 소정근로시간을 사전에 지정해야 한다."라고 정한 사실을 인정할 수 있다. 근로기준법 제51조에서 정한 탄력적 근로시간제는 근무요일이나 근무시간을 효율적으로 관리할 수 있는 장점이 있지만, 근로기준법에서 엄격히 정하고 있는 근로시간이나 연장근로수당 등 법정수당의 지급책임을 탈법적으로 회피하는 수단이 될 수 있다. 특히 사용자가 단위 기간의 시작일과 종료일을 확정하지 않을 경우, 근로자의 법적 안정 또는 생활의 안정을 해칠 염려가 있다. 따라서 탄력적 근로시간제가 유효한 것으로 평가되기 위해서는 사용자가 사전에 근로자에게 단위 기간의 시작일과 종료일을 명확히 지정할 것이 요구된다. 현장직직원관리예규 제34조 제2항도 그와 같은 취지로 풀이된다. 피고 공사가 사전에 원고들에게 단위 기간의 시작일과 종료일을 통보하지 않았던 이상, 탄력적 근로시간제를 전제로 원고들의 근로시간을 확정할 수 없다.

원고들의 연장근로수당·휴일근로수당 청구권 유무

피고 공사의 주장

원고들의 업무는 감시·단속적 근로에 해당한다. 구 근로기준법 제49조 제3항(현행 근로기준법 제63조)에 따라 피고 공사가 1987. 2. 2. 노동부에서 원고들의 업무에 관하여 일부 근로기준법의 적용제외 인가를 받았으므로, 피고 공사는 원고들에 대하여 연장근로수당과 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.

원고들의 근무형태나 근로시간에 비추어 볼 때, 피고 공사는 현장직직원관리예규 제39조에 따라 원고들이 근무하지 않는 주의 평일이나 토요일, 일요일 중 하루를 유급휴일로

원고들의 연장근로수당·휴일근로수당 청구권 유무

피고 공사의 주장

원고들의 업무는 감시·단속적 근로에 해당한다. 구 근로기준법 제49조 제3항(현행 근로기준법 제63조)에 따라 피고 공사가 1987. 2. 2. 노동부에서 원고들의 업무에 관하여 일부 근로기준법의 적용제외 인가를 받았으므로, 피고 공사는 원고들에 대하여 연장근로수당과 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.

원고들의 근무형태나 근로시간에 비추어 볼 때, 피고 공사는 현장직직원관리예규 제39조에 따라 원고들이 근무하지 않는 주의 평일이나 토요일, 일요일 중 하루를 유급휴일로 지정하였을 것이므로, 피고 공사는 원고들에게 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.

판단

1 원고들은 순찰·경비업무뿐만 아니라 상황실 근무자를 보조하는 업무까지 담당하였으므로, 피고 공사 제출 증거만으로는 원고들이 감시·단속적 업무를 수행하였다고 단정하기 어렵다. 2 을 제20, 21호증의 각 기재에 의하면, 피고 공사가 1987. 2. 2. '업무의 종류'를 '고속도로 통행권 발매 및 회수, 보안순찰원, 경비원, 청원경찰통신원, 전공, 위생난방공, 교환원', '인가범위(근로자 수)'를 '단속적 근로 959명, 감시적 근로 471명'으로 하여 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 근로기준법의 적용을 제외하는 인가를 받았던 사실은 인정된다. 피고 공사의 주장에 의하더라도, '인가 당시 정문 경비와 경내의 주기적 순찰을 담당하였던 경비원의 업무 내용 및 근로시간'과 '원고들의 업무 내용 및 근로시간'은 다르다.<7> 또한, 인가 당시 인가범위(근로자 수)에 원고들이 포함되었다고도 보기 어렵다(피고 공사가 원고들을 피고 공사의 근로자로 취급하지 않았던 이상, 더욱 그렇다). 따라서 위 인가의 효력이 원고들에게까지 미친다고 보기 어렵다.

앞서 채택한 증거에 의하면, 현장직직원관리예규 제39조 제2항 단서는 "격일제 근무자에 대하여는 주휴일을 고용권자가 따로 정할 수 있다."라고 정한 사실을 인정할 수 있다. 탄력적 근로시간제에 대한 판단에서 본 것처럼, 근로시간이나 휴일은 근로자의 생활 안정이나 법적 안정에 중대한 영향을 미친다. 이에 비추어 보면, 현장직직원관리예규에 따른 주휴일 지정이 유효한 것으로 평가되기 위해서는 해당 근로자에게 사전에 미리 해당 내용이 통지되어야 한다. 피고 공사가 사전에 원고들에게 주휴일을 통지하지 않았던 이상, 피고 공사의 주장은 받아들일 수 없다.

원고들의 연차휴가수당청구권 유무 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결 제14쪽 마지막 줄에서 제15쪽 20번째 줄까지의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

연장·야간·휴일근로수당, 연차휴가수당의 산정 앞서 본 기준임금 산정 기준, 원고들의 근무형태(1년 365일 2인 교대형태), 원고들의 근로시간 등을 종합하여 추산하면, 해고 전인 2011년부터 2013년까지 원고들의 연장근로시간(1일 8시간을 초과하는 근로시간), 야간근로시간, 휴일근로시간(앞서 본 것처럼 구하는 바에 따라 판단한다), 미사용연차휴가일수는 별지 3 해당란 기재와 같다. 앞서 본 통상시급, 연장·야간·휴일근로시간, 미사용연차휴가일수를 기초로 원고들의 수당을 계산하면 별지 3 해당란 기재와 같다(일부 사항의 경우, 원고들이 구하는 바에 따라 판단한다. 이하 같다).

해고 이후 임금 또는 임금 상당 손해배상금의 산정

2014. 1. 1.부터 2015. 12. 31.까지 가) 기준임금 청구에 대한 판단 앞에서 인정한 사실과 기준을 기초로 원고들의 기본급을 계산하고, 상여수당은 연도별 기본급 대비 지급률에 따라 계산하며(월 상여수당 상당액은 연도별 상여수당 총액의 1/12로 계산한다), 교통보조비는 월 25만 원으로 계산한다. 위 인정 사실을 기초로 피고 공사가 원고들에게 지급할 기준임금을 계산하면 별지 4 해당란 기재와 같다.

연장·야간·휴일근로수당, 연차휴가수당 청구에 대한 판단

피고 공사의 수당 지급의무 피고 공사의 해고가 없었을 경우, 원고들은 해고 전 근무형태에 따라 근로를 제공하였을 것으로 충분히 예상되므로, 피고 공사는 원고들에게 위 수당을 지급할 의무가 있다.

수당의 산정

앞서 인정한 사실과 기준에 따라, '기본급, 상여수당 중 자체성과금(매년 월 기본급의 200%), 교통비를 합한 금액'을 조무원의 월 소정근로시간(209시간)으로 나누어 기준시급(통상시급)을 산정하면, 별지 5 '통상시급'란 기재와 같다.

앞서 인정한 사실과 기준을 종합하면, 원고들의 연장근로시간, 야간근로시간, 휴일근로시간(앞서 본 것처럼 구하는 바에 따라 판단한다), 미사용연차휴가일수는 별지 5 해당란 기재와 같다. 앞서 본 통상시급, 연장·야간·휴일근로시간, 미사용 연차휴가일수를 기초로 원고들의 수당을 계산하면 별지 5 해당란 기재와 같다.

2016. 1. 1.부터 복직 시까지 원고들은 2016. 1. 1. 이후에도 별지 6 기재와 같이 2015년 12월분의 임금을 받았을 것으로 추인되므로, 피고 공사는 2016. 1. 1.부터 원고들의 복직 시까지 매월 원고 A에게 별지 6 '합계'란 기재, 원고 B에게 별지 6 '근무기간(2015년07~12월)'의 '합계'란 기재 각 해당 돈의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

피고 공사의 공제 항변에 대한 판단

피고 공사의 주장 원고들은 해고 전후에 농업에 종사하거나 보험판매업에 종사하면서 이익을 얻었다. 따라서 '원고들이 피고 공사의 업무와 관계없이 얻은 이익'은 손익상계 법리 또는 중간소득공제 법리에 따라 공제되어야 한다.

판단 부당해고로 인하여 노무를 제공하지 못한 근로자는 민법 제538조 제1항 본문에 따라 사용자에 대하여 임금을 청구할 수 있고 이 경우 근로자가 자기 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 사용자에게 상환해야 한다. 이때 '사용자에게 상환하여야 할 이익'은 채무를 면한 것과 상당인과관계 있는 것에 한한다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다2656 판결의 취지 참조). 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제39호증의 기재와 I군 농업기술센터에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 해고 이전에도 근무 외 시간에 원고 A은 농업, 원고 B는 보험판매업에 종사하면서 일정한 이익을 얻었던 사실, 2 당시 피고 공사 역시 위와 같은 내용을 알았던 사실, 3 원고들이 해고 전후에 걸쳐 받았던 이익에 큰 변화가 없었던 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 해고 전 원고들이 근무 외 시간에 농업이나 보험판매업을 통해 얻었던 이익은 피고 공사에 대한 근로제공과 아무런 관련이 없다. 또한, 해고 이후 원고들이 얻었던 이익과 피고 공사에 대한 근로제공을 면한 것 사이의 상당인과관계를 인정하기 어렵다. 따라서 피고 공사의 위 항변은 이유 없다.

소결론<8> 따라서 1 피고 공사는 원고들에게 해고 전 임금과 해고 후 임금 또는 임금 상당 손해배상금(2011년분부터 2015년분까지)으로 별지 7 '합계'란 기재 각 해당 돈과 이에 대하여 구하는 바에 따라 2016. 1. 1.부터 피고 공사가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하고 인정되는 당심판결 선고일인 2017. 9. 15.까지 민법에서 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고 공사를 상법상 '상인'으로 보기 어려우므로, 민법에 따른 지연손해금을 인정한다). 2 피고 공사는 2016. 1. 1.부터 원고들의 복직 시까지 매월 원고 A에게 별지 6 '합계'란 기재, 원고 B에게 별지 6 '근무기간(2015년07~12월)'의 '합계'란 기재 각 해당 돈의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.