서울고등법원 2018. 7. 20. 선고 2017나2038363 판결

이 사건은 원고가 거듭 부당해고를 당하였다고 주장하면서 해고의 무효 확인과 급여 등 금원의 지급을 청구하는 사건이다.

원고는 제1심에서 2016. 5. 31.자 및 2016. 7. 31.자 해임이 해고라고 주장하면서 그 무효의 확인을 구하는 한편, 다음과 같이 금원을 청구하였다. 주위적으로 1 2016년 5월분 급여 5,833,340원, 주재수당 3,312,000원, 한국 출장수당 2,450,880원, 2 2016년 6월분 급여 5,833,340원, 주재수당 3,312,000원, 미국 출장수당 596,160원, 3 2016년 7월분 급여 5,833,340원, 주재수당 3,312,000원, 4 2015. 11. 16.부터 2016. 7. 31.까지 발생한 연차휴가수당 2,800,487원, 5 원고가 피고의 미국 법인 설립 과정에서 지출한 경비 10,440,107원(경비 8,687,807원, 항공료 1,752,300원), 6 불법행위인 부당해고 내지 근로계약 위반으로 원고가 입은 재산상 손해인 2016. 8.부터 2020. 12.까지 53개월 동안 월 5,833,340원의 급여와 월 3,312,000원의 주재수당 합계 484,703,020원, 7 불법행위인 부당해고 내지 근로계약 위반으로 원고가 입은 정신적 손해에 대한 위자료 50,000,000원 및 각 지연손해금을 청구하였다. 예비적으로 1, 2, 3, 4, 5, 7 청구를 하면서 6 청구에 대해 주위적 청구와는 달리 2016. 8. 15.부터 복직 시까지 월 5,833,340원의 급여, 월 3,312,000원의 주재수당을 청구하였다. 1, 2, 3, 4, 5, 7 청구는 주위적 청구와 예비적 청구가 같으므로 주위적·예비적 관계에 있는 것이 아니다. 6 청구만 주위적·예비적 관계에 있다.

제1심은 각 해고무효 확인청구를 인용하는 한편, 4, 5, 7 청구는 기각하고, 1, 2, 3 청구에 대해 각 급여 5,833,340원 및 그에 대한 일부 지연손해금을 인용하고 나머지 청구는 기각하였다. 그리고 6 청구에 대해서는 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구 중 월 5,833,340원의 급여 청구만 인용하고 나머지 청구는 기각하였다.

이에 대해 피고는 패소 부분인 각 해고무효 확인청구 부분과 1, 2, 3 청구 중 각 급여 5,833,340원 및 그에 대한 일부 지연손해금 부분과 6 청구의 예비적 청구 중월 5,833,340원의 급여 부분에 대해 항소하고, 원고는 항소취지를 정리하여 최종적으로 패소 부분 중 1, 2, 3 청구의 각 주재수당 3,312,000원 부분, 5 청구 중 5,318,220원 부분, 7 청구 부분 및 6 청구의 예비적 청구 중 월 3,312,000원의 주재수당 부분에 대해 항소하였다.

청구 형태와 원·피고의 항소 범위를 종합하면, 이 법원의 심판대상은 각 해고무효 확인청구 부분, 1, 2, 3 청구 중 각 급여 5,833,340원 및 각 주재수당 3,312,000원 청구 부분, 5 청구 중 5,318,220원 청구 부분, 6 청구의 예비적 청구 부분, 7 청구 부분이다. 특히 6 청구의 주위적 청구 부분은 패소한 원고가 불복하지 않았으므로 이 법원의 심판대상이 아니다. 심판대상을 표로 정리하면 다음과 같다. (생략) 2. 기초 사실 가. 원고는 2015. 11. 16.부터 피고의 상무로 근무하여 2015. 12. 22.경부터 피고의 베트남 법인(D)의 법인장으로 근무하다가, 2016. 2. 18.경부터 미국에서 피고의 미국 법인 설립 업무를 한 뒤 법인장으로 근무하였다.

그런데 피고는 2016. 5. 26.경 원고에게 2016. 5. 31.자로 해임한다고 구두로 통보하고, 2016. 7. 19. 해임을 취소한다면서 2016. 7. 20.부터 다시 근무하라고 통보하였다. 그에 따라 원고가 복직하였으나 피고는 2016. 7. 28. 다시 원고에게 2016. 7. 31.자로 해임한다고 통보하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 8, 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3. 주장과 쟁점의 정리 가. 원고의 근로자성 여부 이 사건에서는 먼저 원고가 피고의 근로자인지가 문제된다.

원고는, 원고가 피고의 근로자로서 2016. 5. 31.자 해임 및 2016. 7. 31.자 해임은 실질적으로 해고라고 주장한다.

피고는, 원고가 피고와는 별개의 법인인 피고의 미국 법인과 위임계약 관계에 있었을 뿐 피고와는 아무런 관계가 없다고 주장한다. 설령 원고와 피고 사이에 법률관계가 있더라도 위임계약 관계에 있으므로, 원고는 피고의 근로자가 아니어서 2016. 5. 31.자 해임 및 2016. 7. 31.자 각 해임은 임원을 해임한 것일 뿐 근로자를 해고한 것이 아니라고도 주장한다.

아울러 피고는 각 해고무효 확인청구는 확인의 이익이 없다고 주장한다. 2016. 5. 31.자 해임은 피고가 2016. 7. 19. 해임을 취소하였으므로 무효를 확인할 이익이 없고, 원고는 피고와는 별개의 법인인 피고의 베트남 법인과 위임계약을 체결하였고 그 위임계약을 피고와는 별개의 법인인 피고의 미국 법인이 승계하였으므로 2016. 5. 31.자 해임 및 2016. 7. 31.자 해임의 무효 확인을 구하는 부분은 계약 당사자가 아닌 피고를 상대로 하여 확인의 이익이 없다는 것이다.

각 해임의 효력 원고가 피고의 근로자라고 할 때 2016. 5. 31.자 해임과 2016. 7. 31.자 해임의 절차적·실체적 정당성이 문제된다.

원고는 2016. 5. 31.자 해임과 2016. 7. 31.자 해임은 모두 무효라고 주장한다. 2016. 5. 31.자 해임은 정당한 이유가 없을 뿐만 아니라 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지하지 않아 무효이고, 2016. 7. 31.자 해임은 30일 전에 해고 예고를 하지 않았고, 해고 사유를 서면으로 통지한 것으로 볼 수 없으며, 취업규칙 등 징계 사유와 징 계절차에 대한 근거를 제시하거나 준수하지 않았고, 해고 사유와 정당한 이유가 인정되지 않으며, 징계재량권을 현저히 일탈·남용하였다는 것이다.

피고는 2016. 5. 31.자 해임은 합의에 의한 퇴직이고, 그렇지 않더라도 각 해임에 정당한 이유가 있다고 주장한다. 원고가 피고의 미국 법인을 설립하는 과정에서 피고의 자금을 임의로 사용한 후 사용 경위를 소명하지 못하거나 원고의 개인 자금을 사용한 후 피고의 정산 절차를 따르지 않고 임의로 정산하였고, 원고가 근로계약 해지에 합의하였다가 이에 응하지 아니하고 돌연 해고 등을 주장하며 물의를 일으켰다는 것이다.

피고의 금원 지급의무의 존부와 범위 해임이 무효일 때 피고가 원고에게 지급할 금원도 다투어지고 있다.

원고는 임금으로 1 2016년 5월분 급여 5,833,340원, 주재수당 3,312,000원, 2 2016년 6월분 급여 5,833,340원, 주재수당 3,312,000원, 3 2016년 7월분 급여 5,833,340원, 주재수당 3,312,000원, 6 2016. 8. 16.부터 원고의 복직 시까지 월 5,833,340원의 급여 및 월 3,312,000원의 주재수당을 청구한다. 그리고 부당이득반환으로 5 원고가 피고의 미국 법인을 설립하기 위해 개인적으로 지출한 5,318,220원을 청구하고, 불법행위인 부당해고 내지 근로계약 위반으로 인한 손해배상으로 7 원고의 정신적 손해에 대해 위자료 50,000,000원을 청구하고 있다.

피고는 원고가 주장하는 주재수당, 부당이득, 위자료는 모두 인정되지 않고, 1, 2, 3 청구의 급여 중 상당 부분을 변제하였다고 주장한다.

원고가 피고의 근로자인지 여부

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고, 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무 제공자가 스스로 비품·원자재나 작업 도구 등을 소유하거나, 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속 성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 또한 회사나 법인의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

갑 제2, 4, 5, 8, 10, 12, 16 내지 20, 23, 31, 32, 33, 37, 38호증, 을 9, 13, 14, 15, 22호증, 을 제24호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 피고의 베트남 법인, 미국 법인과 위임계약 관계에 있는 것이 아니라 피고의 지휘·감독하에 종속적인 관계에서 노무를 제공한 피고의 근로자에 해당한다고 보아야 한다. 그러므로 아래에서는 2016. 5. 31.자 해임, 2016. 7. 31.자 해임을 각각 '해고'라고 표현하기도 한다. 1 원고가 피고의 베트남 법인장에 지원하여 채용된 것이지만, 원고를 면접하고 급여 등을 비롯한 근무조건을 협의하고 결정한 것은 피고이다. 원고는 2015. 10. 14.경 피고와 근무조건에 합의하여 2015. 11. 16.부터 일단 피고에 출근하였고 2015. 11. 17.부터 11일 동안 베트남 법인에 출장을 갔다가 다시 3주 정도 피고의 국내 사업장에서 업무를 파악한 뒤 2015. 12. 22. 베트남 법인장으로 부임하였다. 원고의 입사와 관련하여 피고의 인사담당자는 '경력직원 채용의 건'이라는 제목으로 피고에게 승인을 요청하였다. 2 그런데 원고가 베트남 법인에 근무한 지 10일도 되지 않은 2016. 1. 1.경부터 갑자기 원고의 업무가 변경되어 원고는 2016. 2. 18.부터 아무런 연고와 기반도 없는 미국 텍사스주에서 피고의 미국 법인 설립 업무를 수행하였다. 근무지와 업무의 변경 모두 피고의 지시에 의한 것으로서, 원고가 피고 베트남 법인과의 위임계약이나 이윤의 창출과 손실의 초래 등에 대한 독자적인 판단과 계산에 따라 미국 법인 설립에 착수한 것으로는 도저히 볼 수 없다. 3 피고가 주장하는 위임계약이나 그에 따른 위임 사무가 무엇인지도 명확하지 않다. 원고는 피고로부터 연봉 7,000만 원의 급여를 받기로 하고, 기본급과 능력급 등 매월 고정적인 급여를 받았을 뿐이다. 위임 사무에 필요한 업무추진비나 복지 혜택이 원고에게 주어진 것도 아니고, 성과에 연동하는 급여나 대가가 책정된 것도 아니다. 이는 원고가 베트남 법인장으로 근무할 당시는 물론 미국 법인의 설립을 준비하거나 미국 법인이 설립된 이후에도 마찬가지였다. 4 원고는 피고의 베트남 법인장 자격에서 독자적으로 인사권을 행사하지 못하고, 현지 직원의 내부 부서 이동조차도 피고에게 보고하고 승인받았다. 피고의 미국 법인 설립 업무를 수행하는 과정에서도 원고는 피고에게 진행 상황과 일정, 예상 비용을 일일이 보고하고 지시사항을 요청하였으며, 피고의 승인을 받아 업무를 진행하였다. 5 피고의 미국 법인이 설립된 이후 원고가 법인장으로 근무하면서 직원의 휴가, 출장 등을 결재하였다. 하지만 피고의 미국 법인은 직원이 1명인 소규모 조직으로 원고는 피고에게 지속적으로 업무를 보고하고, 법인장의 귀국 일정에 대해서도 의견을 구하였다. 심지어 원고는 피고로부터 구두로 2016. 5. 31.자 해임을 통보받고 2016. 5. 27. 미국 법인의 업무 인수인계 방안을 보고하였다. 6 원고가 피고의 베트남 법인장으로 내정된 2015. 11. 26.자 피고의 조직도에는 원고가 법인장인 베트남 법인이 피고의 다른 부서와 마찬가지로 피고의 소속으로 되어있고, 미국 법인이 설립된 이후인 2016. 5. 1.자 조직도에는 원고가 법인장인 미국 법인이 피고의 소속으로 되어있으며, 원고는 피고 대표이사의 하위직에 위치하는 것으로 되어있다. 7 피고는 피고의 미국 법인이 설립된 2016. 3. 2. 이후인 2016. 3. 3. 원고가 피고의 미국 법인장으로 재직 중이라는 재직 증명서를 발급하기도 하였다. 8 피고는 원고의 급여에서 근로소득세, 건강보험료, 국민연금보험료, 고용보험료 등을 원천징수하여 납부하였다. 9 원고는 비자 문제로 2016. 4. 24. 귀국하였다가 2016. 5. 12. 미국으로 출국할 예정이었다. 그런데 피고는 원고의 출국 직전 원고의 출국을 금지한 뒤 2016. 5. 26.경 구두로 2016. 5. 31.자로 해임한다고 통지하고, 2016. 7. 19. 해임 취소 및 복직을 명했다가 2016. 7. 25. 이사회 개최를 통보한 뒤 2016. 7. 28. 원고를 해임한다는 이사회 결과를 통보하였다. 원고의 출국 금지 이후 진행된 일련의 절차 자체가 원고가 피고의 소속임을 단적으로 나타낸다.

각 해고의 무효 확인을 구할 이익

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효 확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조).

근로자에 대한 해고는 해고 사유와 해고 시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다(근로기준법 제27조 제1항, 제2항). 피고의 주장과는 달리 2016. 5. 31.자 해고를 합 의에 의한 퇴직으로 볼 뚜렷한 증거가 없고(을 제2호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하다), 피고가 원고에게 2016. 5. 31.자 해고의 사유와 시기를 서면으로 통지하였다고 볼 증거도 없으므로 2016. 5. 31.자 해고는 이를 요구하는 근로기준법 제27조를 위반하여 효력이 없다. 그러나 피고가 원고에게 2016. 7. 19. 해고를 취소하고 2016. 7. 20. 원고가 복직하여 고용 관계가 회복되었으므로, 원고가 별도로 2016. 5. 31.자 해고의 무효 확인을 구할 이익은 없다.

원고를 피고의 근로자로 보는 이상 원고가 피고를 상대로 2016. 7. 31.자 해고의무효 확인을 구하는 부분은 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위한 것이므로 확인의 이익이 인정된다. 이 부분에 관한 피고의 주장은 받아들이지 않는다.

2016. 7. 31.자 해고의 효력 (1) 해고처분은 사회통념상 고용 관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 그 정당성이 인정되는 것이고, 사회통념상 당해 근로자와의 고용 관계를 계속할 수 없을 정도인지의 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당 직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업 질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다100760 판결 등 참조). 그리고 사용자의 근로자에 대한 해고는 정당한 이유가 없으면 무효이고, 그러한 정당한 이유가 있다는 점은 사용자가 주장·입증하여야 한다(대법원 1992. 8. 14. 선고 91다29811 판결 등 참조).

갑 제12호증의 기재에 의하면, 이사회 결과 형식으로 원고에게 통보된 2016. 7. 31.자 해고의 사유는 '회사 금전 관리 및 증빙 관리에 있어서 소홀하였으며 현재까지도 일부 금액과 항목은 불일치 상태임, 금전 관리 및 회계 관리와 관련한 회사의 지시 불이행, 퇴사 협의 후 인수인계 준비까지 스스로 한 이후에 돌연 해고를 주장하는 등 회사와의 신뢰 관계 파괴, 2016. 6. 회사의 허락 없이 회사 공금을 인출하는 등 범법행위 자행, 해외 법인장으로서의 자질과 인품 부족'이다.

그러나 갑 제4, 5, 6, 8 내지 12, 20, 21, 59호증, 을 제3, 4, 14, 15, 16, 19호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 위와 같은 해고 사유가 전면적으로 인정되거나 원고에게 사회통념상 고용 관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다고 보기 어렵다. 이 사건 증거만으로는 2016. 7. 31.자 해고에 정당한 이유가 있는 것으로 보기 부족하므로, 2016. 7. 31.자 해고는 무효이다. 1 2016. 7. 31.자 해임의 사유는 주로 원고가 피고의 미국 법인 설립 업무를 하면서 피고의 자금을 제대로 집행하고 보고하였는지와 관련된다. 그런데 원고가 2016. 2. 18.경부터 미국에서 미국 법인 설립 업무를 수행하고 2016. 3. 3. 법인 사무실, 법인장 숙소, 법인 설립 수수료 등 소요 예산안의 승인을 요청하였음에도 2016. 4. 8.에서야 피고로부터 49,980달러가 송금된 사실이 시사하듯, 원고에게 미국 법인 설립을 지시하였음에도 정작 그에 대한 자금을 제대로 지원하지 못한 쪽은 피고이다. 그에 따라 원고는 먼저 원고의 자금으로 법인 설립 경비의 상당 부분을 지출할 수밖에 없었던 것으로 보인다. 2 그런데 피고는 2016. 4. 24. 미국 방문비자의 유효 기간이 임박하여 3주 일정으로 귀국한 원고에게 출국을 보류하면서 피고 자금의 집행 내역을 밝히라고 요구하였고, 출국을 하지 못한 원고는 2016. 5. 24. 가(假)정산 내용을 보고하면서 관련 영수증이나 수표 등의 증빙서류가 미국 현지에 있는 관계로 현지에 복귀하여 정식으로 보고하고 통신비, 인터넷 사용료 등 미정산 내역은 현지에 복귀한 후 추가로 정산하겠다고 보고하였다. 3 그런데도 피고는 2016. 5. 26.경 원고에게 구두로 2016. 5. 31.자 해임을 통보하였다. 그에 따라 원고는 2016. 5. 27. 피고에게 미국 법인 업무 인수인계 방안을 보고하였지만, 피고는 미국에서 인수인계를 하겠다는 원고의 요청을 거부하였다. 4 원고는 2016. 6. 8. 미국으로 가서 숙소의 임대차계약 해지 등을 비롯한 인수인계를 처리한 후 2016. 6. 23. 귀국하여, 2016. 6. 28. 피고에게 회사의 자금 사용 내역과 정산 내용을 밝히고 증빙서류를 제출하면서 정산금을 달라고 요청하였다. 5 피고가 2016. 7. 7.경 원고에게 2016. 7. 12. 피고를 방문하여 원고가 한 정산을 설명해 달라고 요구하자, 원고는 2016. 7. 13. 피고가 2016. 5. 31. 부당해고 후 급여 등을 지급하지 않았다면서 피고의 대표이사를 고소하였다. 6 피고는 2016. 7. 18. 원고에게, 원고가 고소한 내용을 피고가 만족시켜 주면 고소를 취하할 것인지 입장을 밝히라면서 2016. 7. 22. 피고를 방문하여 원고가 피고의 자금을 사용한 것을 설명하되 설명이 부족하거나 증빙이 없을 경우에 대해 그리고 원고가 2016. 6. 8. 임의로 미국에 가서 피고의 자금을 사용한 것에 대해 고소를 준비 중이라고 통보하였다. 7 그런데 이와 달리 피고는 2016. 7. 19. 원고에게 2016. 5. 31.자 해임을 취소한다면서 2016. 7. 20.부터 피고의 부천사무실에서 해외 영업 담당으로 근무하라고 통보하였다. 8 원고는 2016. 7. 20.부터 피고에 출근하면서, 원고의 대리인을 통해 2016. 7. 22. 피고에게 2016. 5. 31.자 해고는 부당해고이므로 원고가 미국에서 지출한 비용, 해고기간의 미지급 임금, 위자료 등을 지급하라고 요구하였다. 9 그러자 피고는 2016. 7. 25. 원고에게 회사 금전 관리 및 증빙 관리 소홀 등을 사유로 원고를 이사회에 회부하여 위촉을 계속할지 여부를 논의하겠다고 통지하였다. 그에 대해 원고가 2016. 7. 27. 서면으로 이사회 회부 사유에 대해 상당 부분 소명하였음에도, 피고는 2016. 7. 28. 원고에게 이사회에서 2016. 7. 31.자로 원고를 해임하는 것으로 의결하였다고 통지하였다. 10 이사회에서 원고의 해임을 의결할 수 있는 근거도 명확하지 않거니와 2016. 7. 28. 그 이사회 결과 통지에 이르기까지, 피고는 원고의 소명에도 불구하고 원고의 회사 자금 집행과 증빙 처리에 구체적으로 어떤 문제가 있는 것인지, 원고가 개인적으로 피고의 자금을 사용한 것인지를 구체적으로 밝히지 못하였고, 이는 이 사건 소송에서도 해소되지 못하였다. 설령 원고의 정산에 미흡한 부분이 있더라도, 이는 원고가 피고의 미국 법인을 설립하는 과정에서 원고의 자금부터 지출하고 관련 증빙서류를 제대로 보관하지 못하였기 때문으로 보인다. 아울러 원고가 피고에게 2016. 5. 27. 미국 법인 인수인계 방안을 보고한 것은 그 전에 이미 피고가 구두로 해고를 통보한 상황에서 미국 생활을 정리해야 하는 원고가 협조한 것일 뿐, 이를 들어 원고가 퇴사를 협의하고도 태도를 바꾸어 돌연 해고를 주장하였다고 볼 것은 아니다. 더욱이 2016. 5. 31.자 해고 이후 원고가 피고의 반대에도 불구하고 미국에 가서 인수인계를 한 것은 현지에서 원고가 직접 원고 명의로 된 숙소의 임대차나 예금계좌 등을 정리해야 하는 불가피한 측면도 있었던 것으로 보인다. 그리고 원고가 인수인계를 위해 미국을 방문하여 사용한 피고의 자금은 복직 이전인 2016. 6. 15. 이미 피고에게 반환하였다. 11 무엇보다도 원고를 해고하였다가 복직을 명한 것은 해고 전의 사유에도 불구하고 근로관계를 계속하겠다는 취지일 수 있다. 그럼에도 복직하자마자 복직 전의 사유로 다시 해고하는 것이야말로 근로관계의 신뢰를 저버린 온당하지 못한 처사이다. 2016. 7. 20. 복직 이후 원고가 대리인을 통해 2016. 7. 22. 피고에게 미지급 임금 등을 청구하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 복직 이후 원고는 실제 존재하지 않는 부서에 배치되어 업무를 받지 못한 것으로 보이고, 2016. 5. 31.자 해고가 무효인 이상 원고의 요구는 전반적으로 정당한 권리 행사로서 근로관계의 신뢰를 해치는 것이 아니기 때문이다.

피고의 금원 지급의무

급여 및 주재수당(1, 2, 3 청구, 6의 예비적 청구)

사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 피해고자의 근로자로서의 지위는 계속되고 있었던 것이 되고, 근로자가 그간 근로의 제공을 하지 못한 것은 사용자의 귀책 사유로 인한 것이라 할 것이니 근로자는 민법 제538조 제1항에 의하여 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다. 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 근로기준법 제2조에서 규정하는 임금을 의미하므로, 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동 관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 이에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조). 2016. 5. 31.자 해고 및 2016. 7. 31.자 해고는 모두 무효이므로 원고는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다.

피고가 원고에게 월 1일부터 말일까지의 월 급여를 다음 달 15일에 지급하였고, 원고가 세전 월 5,833,340원의 급여를 2016년 4월분까지 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 그러므로 피고는 원고에게 1 청구 중 2016년 5월분 급여 5,833,340원, 2 청구 중 2016년 6월분 급여 5,833,340원, 3 청구 중 2016년 7월분 급여 5,833,340원 및 6 청구의 예비적 청구에 따라 2016. 8. 16.부터 복직 시까지 월 5,833,340원의 비율에 의한 급여를 지급해야 한다. 그런데 을 제6, 7호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에게 2016. 8. 2. 9,301,573원, 2016. 8. 12. 1,301,850원 및 4,350,853원을 송금한 사실이 인정된다. 이는 원고가 2016. 7. 13. 체불임금으로 피고의 대표이사를 고소한 상황에서 2016. 7. 31.자 해고 이후 지급된 것인 데다가 2016. 8. 12. 송금된 금원은 다른 직원들의 급여와 함께 일괄적으로 지급된 것이므로, 위로금이 아니라 미지급 급여를 지급한 것으로 보아야 한다. 구체적인 급여 명세나 잔존 금액의 발생 경위에 대한 피고의 설명(피고의 2017. 11. 14.자 준비서면 참조)이 합리적이고 그에 대한 원고의 구체적인 반박이 없으므로, 이를 토대로 미지급 급여를 산정하면 다음과 같다. 2016. 8. 2. 지급된 9,301,573원 중 4,950,720원은 2016년 5월분 세후 급여로서 세전급여 5,833,340원에 충당되어(나머지는 소득세 등으로 원천징수되었다) 2016년 5월분 급여는 2016. 6. 16.부터 2016. 8. 2.까지의 지연손해금 39,063원(= 4,950,720원 × 48일/365일 × 0.06, 원 미만 버림, 이하 같다)만 남는다. 2016. 8. 2. 지급된 9,301,573원의 나머지인 4,350,853원은 2016년 6월분 급여에 충당되어 세후 급여 619,867원(이는 세후 급여 4,970,720원 중 피고가 착오로 지급하지 못한 부분이다)이 남고 변제일 전의 지연손해금은 14,707원(= 4,970,720원 × 18일/365일 × 0.06)이다. 2016. 8. 12. 지급된 4,350,850원(같은 날 지급된 1,301,850원은 피고의 주장에 의하더라도 월 급여가 아니라 연말 정산금이므로 공제 대상이 아니다)은 2016년 7월분 급여에 충당되어 세후 급여 619,867원(이는 세후 급여 4,970,720원 중 피고가 착오로 지급하지 못한 부분이다)이 남는다.

갑 제4호증, 을 제14호증의 각 기재에 의하면, 원고가 피고의 미국 법인 설립을 추진하는 과정에서 2016. 2. 28. 및 2016. 3. 2. 거듭하여 피고의 대표이사에게 법인 설립 비용 중 인력 급여로 월 3,000달러를 책정하였다고 보고하고, 2016. 3. 3. 피고의 미국 법인 관련 인건비로 월 3,000달러의 주재수당을 지급하는 예산안이 포함된 미국 법인 설립 계획 승인을 요청하여 2016. 3. 8. 피고의 대표이사가 이를 승인한 사실이 인정된다. 그렇다면 월 3,000달러의 주재수당은 사용자에게 지급의무가 지워져 있는 금원으로 볼 수 있다. 다만 주재수당은 미국에서 근무하는 것을 조건으로 하는 금원으로서 피고의 복직 통보로 원고가 2016. 7. 20.부터 국내에서 근무하게 된 이상 원고는 2016. 7. 19.까지의 주재수당만 청구할 수 있다. 그러므로 피고는 원고에게 1 2016년 5월분 주재수당 3,312,000원(= 3,000달러 × 1,104원/달러, 환율에 대해서는 다툼이 없다. 이하 같다), 2 2016년 6월분 주재수당 3,312,000원, 3 2016년 7월분 주재수당 2,029,935원(= 3,312,000원 × 19일/31일)을 지급해야 한다.

결국 피고는 원고에게 1 2016년 5월분 급여의 지연손해금 39,063원 및 주재수당 3,312,000원의 합계 3,351,063원 및 그중 주재수당 3,312,000원에 대한 2016. 6. 16.부터의 지연손해금, 2 2016년 6월분 급여 619,867원, 지연손해금 14,707원, 주재수당 3,312,000원의 합계 3,946,574원 및 그중 급여 619,867원에 대한 2016. 8. 3.부터의 지연손해금, 주재수당 3,312,000원에 대한 2016. 7. 16.부터의 지연손해금, 3 2016년 7월분 급여 619,867원, 주재수당 2,029,935원의 합계 2,649,802원 및 이에 대한 2016. 8. 16.부터의 지연손해금, 6 2016. 8. 16.부터 복직 시까지 월 5,833,340원의 비율에 의한 급여를 지급해야 한다.

경비 관련 부당이득(5 청구) 갑 제5, 6, 49 내지 53호증, 을 제18호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2016. 5. 31.자로 해고된 뒤 2016. 6. 8. 미국에 가서 미국 법인 업무의 인수인계를 하는 과정에서 원고의 자금으로 다음 비용을 지급한 사실이 인정된다(그중 2~5번은 각 지출일에 피고의 자금으로 지급하였다가 2016. 6. 15. 원고의 자금을 피고의 예금계좌로 반환한 것이다). 이는 피고가 비자 문제로 잠시 귀국한 원고를 2016. 5. 31.자로 부당해고한 관계로 원고가 지출할 수밖에 없던 금원이자 원고의 미국 생활 정리 및 업무 인수인계에 필수적으로 소요되는 업무상 경비이므로, 피고가 부담할 금원으로 보아야 한다. 피고는 원고에게 9,706,631원[= 1,752,300원 + (6,867.68달러 + 55.13달러 + 57.20달러 + 225달러) × 1,104원/달러]에서 원고가 착오로 송금받았다고 자인하는 4,388,400원(= 3,975달러 × 1,104원/달러)을 공제한 5,318,220원(= 9,706,631원 - 4,388,400원, 계산상 5,318,231원이나 원고가 구하는 바에 따른다)을 지급할 의무가 있다.

위자료(7 청구)

사용자가 근로자를 해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도로 고의로 명목상의 해고 사유를 만들거나 내세워 해고한 경우나 해고의 이유로 된 사실이 취업규칙 등에서 정한 해고 사유에 해당되지 아니하거나 해고 사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 해고한 경우 등 해고권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에는 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2006다33999 판결 등 참조).

원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명할 정도로

원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명할 정도로 해고권을 남용하였다고 보기에 부족하다. 불법행위인 부당해고 내지 근로계약 위반을 이유로 위자료 지급을 구하는 원고의 주장은 이유 없다.

이 사건 소 중 2016. 5. 31.자 해고의 무효 확인을 구하는 부분은 부적법하다. 2016. 7. 31.자 해고는 무효이고 이를 확인할 이익도 있다.

그리고 피고는 원고에게 다음과 같은 금원을 지급할 의무가 있다. 1 2016년 5월분 급여의 지연손해금 39,063원 및 주재수당 3,312,000원의 합계 3,351,063원 및 그중 주재수당 3,312,000원에 대하여 2016. 6. 16.부터의 피고가 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 7. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금 2 2016년 6월분 급여 619,867원, 지연손해금 14,707원, 주재수당 3,312,000원의 합계 3,946,574원 및 그중 급여 619,867원에 대하여 2016. 8. 3.부터, 주재수당 3,312,000원에 대하여 2016. 7. 16.부터 피고가 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 7. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금 3 2016년 7월분 급여 619,867원, 주재수당 2,029,935원의 합계 2,649,802원 및 이에 대하여 2016. 8. 16.부터 피고가 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 7. 20.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금 5 부당이득금 5,318,220원 및 이에 대하여 소장 송달일 다음 날인 2016. 9. 3.부터 [부당이득반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 채무자는 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(민법 제387조 제2항, 대법원 2017. 3. 30. 선고 2016다253297 판결 참조). 갑 제6호증의 기재만으로는 소장 송달 전 원고가 피고에게 부당이 득반환을 청구한 것으로 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 소장 송달일 다음 날부터의 지연손해금을 인정한다] 피고가 의무이행의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 7. 20.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚을 때까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15% 의 각 비율에 의한 지연손해금 6 2016. 8. 16.부터 복직 시까지 월 5,833,340원의 비율에 의한 급여 다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소와 피고의 항소를 각각 일부 받아들여, 제1심판결을 주문과 같이 변경한다(이 법원의 심판대상이 아닌 청구는 제1심판결에서 모두 기각되었으므로, 이 판결에서 그 부분에 대한 기각 주문을 유지해도 지장이 없다). 판사 윤승은(재판장) 조찬영 황승태 각주1) 원고는 2018. 5. 18.자 항소취지 변경신청서에서 '2017. 6. 16.'이 소장 송달일이라고 설명하고 있으나, 2017. 6. 16.은 제1심판결 선고일이다.