서울고등법원 2018. 7. 4. 선고 2017나2073526 판결

이 법원이 이 부분에 적을 이유는 아래와 같이 일부 고치거나 추가하는 외에는 제1심 판결문의 '1. 기초사실' 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

"마. D학원의 폐업

한편 2017. 10. 24. 입시학원업 등을 목적으로 하는 주식회사 G이 D학원의 사업장 소재지인 용인시 처인구 C을 본점으로 설립되어 피고가 위 회사의 대표이사로 취임하였고, 피고는 제1심판결 선고 후인 2017. 12. 18. 개인사업체인 D학원을 폐업하였다."

"[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 4, 33호증, 을 제1 내지 3, 27호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지"

피고는 이 사건 본소가 이 사건 합의 중 제2, 3항에 포함된 부제소 합의에 위배되어 부적법하다고 항변하므로 이에 관하여 본다.

살피건대, 이 사건 합의서 제2항은 원고가 피고로부터 적립금 계좌에 입금되어 있던 적립금을 지급받음으로써 이 사건 용역계약 기간 동안 발생한 금품에 대하여 민·형사상 이의를 제기하지 않을 것을 정한 것으로 봄이 타당하고, 이 사건 퇴직 여부나 퇴직 이후에 발생한 임금 지급의무 여부까지 부제소 합의를 한 것이라고 보기 어렵다.

또한 이 사건 용역계약에 따른 특약사항으로 원고가 스스로 근로자성이 없음을 인정하고, 향후 원고가 근로자로 판정되는 경우에도 4대 보험 및 각종 법정 세금을 원고 부담으로 하도록 약정한 사실, 이 사건 합의서 제3항에서 이 사건 용역계약 체결시 약정한 사항에 대하여도 더 이상 법적 문제를 다투지 않을 것이라는 취지로 기재되어 있는 사실은 앞서 인정사실에서 본 바와 같다. 그러나 권리의무의 주체인 당사자 간에서의 부제소 합의라도 그 당사자가 처분할 수 있는 특정된 법률관계에 관한 것으로서 그 합의 당시 각 당사자가 예상할 수 있는 상황에 관한 것이어야 유효하게 되는바(대법원 2002. 2. 22. 선고 2000다65086 판결 등 참조), 원고가 근로자에 해당하는지 여부는 근로기준법에 의한 법적 판단에 따라 정해지는 것으로 원고나 피고가 처분할 수 있는 법률관계에 관한 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 합의서 제3항은 적법한 부제소 합의에 해당한다고 보기 어렵다.

따라서 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.

직권으로 이 사건 본소 중 해고무효확인 청구 부분의 적법 여부에 관하여 본다.

확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이고, 해고무효확인의 소도 그것이 근로계약에 기한 원래의 지위를 회복하거나 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하기 위하여 비록 과거의 법률행위에 불과한 해고에 대하여 그 무효확인판결을 받는 것이 유효, 적절한 수단이 되는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 4. 11. 선고 94다4011 판결 등 참조).

살피건대, 피고가 2017. 12. 18. D학원을 폐업하였음은 앞서 인정사실에서 본 바와 같고, 그 후 피고가 주식회사 G의 대표자가 아니라 개인사업자로서 영업을 계속하고 있다고 볼 만한 자료가 없다. 따라서 설령 이 사건 퇴직이 해고로서 무효임을 구하는 원고의 해고무효확인 청구가 인용된다고 하더라도, 피고의 폐업으로 인해 원고와 피고의 근로관계가 종료한 이상 원고가 피고의 근로자 지위를 회복하는 것이 불가능하게 되었다. 또한 원고가 피고를 상대로 이 사건 퇴직이 무효임을 이유로 미지급 임금의 지급을 구하고 있으므로, 원고의 해고무효확인의 소가 해고로 인한 현재의 권리 또는 법률상의 지위에 대한 현존하는 위험이나 불안을 제거하는데 유효하고도 적절한 수단이 된다고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 본소 중 해고무효확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

원고는 근로기준법상 근로자에 해당하는바, 피고가 2015. 12. 29.경 퇴직 의사가 없는 원고에게 갑자기 퇴직을 요구하며 적립금 계좌에 설정된 질권 해지 등을 명목으로 이 사건 강의용역해지서 및 합의서의 제출을 강요하였고, 이에 따라 원고는 어쩔 수 없이 위 서류들을 제출하였다. 따라서 이 사건 퇴직은 실질적으로 해고에 해당하고, 이는 근로기준법 제23조 제1항, 제27조 제1항, 제2항을 위반하여 무효이므로, 피고는 원고에게 부당해고 기간 동안의 임금으로 원고가 복직하는 날까지 월 5,190,166원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

설령 이 사건 퇴직이 유효하다고 하더라도, 피고는 원고에게 1일 평균임금 232,291원(= 이 사건 해고 전 1년간 지급받은 임금총액 84,786,200원 ÷ 365일)을 기준으로 산정한 퇴직금 62,718,570원(= 232,291원 × 30일 × 9년)에서 피고가 원고에게 지급한 금원인 2,956,677원(= 2014년 및 2015년 적립금 지급액 110,076,677원 - 정규수업 시간당 임금 사전공제액 8,120,000원)을 제외한 금액인 미지급 퇴직금 상당액 59,761,893원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다. 원고가 근로기준법상 근로자에 해당한다고 하더라도, 피고가 원고에게 원고의 자의적 결강 및 잦은 보충, 저조한 강의평가 결과 등을 이유로 일부 과목만 강의할 것을 제안하자 원고는 이 사건 용역계약을 합의해지하는 것이 최선이라고 판단하여 이 사건 강의용역해지서 및 합의서를 작성한 것이므로, 위 강의용역해지서 및 합의서는 원고가 진의에 의하여 작성한 것으로 유효할 뿐 이 사건 퇴직을 해고에 해당한다고 볼 수 없다. 설령 이 사건 퇴직이 해고에 해당한다고 하더라도, 피고의 원고에 대한 해고에는 절차적 하자가 없고 정당한 사유도 있으므로 위 해고는 적법하다.

앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 퇴직의 무효확인을 구하는 소는 확인의 이익이 없어 부적법하나, 원고는 이 사건 퇴직이 무효임을 전제로 미지급 임금의 지급을 구하고 있다. 따라서 피고의 원고에 대한 미지급 임금 지급의무의 발생 및 그 범위를 판단하기에 앞서 먼저 그 지급의무 발생의 전제로서 이 사건 퇴직의 무효 여부에 관하여 살펴보고, 그 다음에 피고의 미지급 임금 지급의무에 관하여 판단하기로 한다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 이러한 사용종속성의 판단에 있어서는 노동관계법에 의한 보호필요성도 고려하여야 한다(대법원 2001. 6. 26. 선고 99다5484 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거와 갑 제3, 10 내지 21호증의 각 기재, 제1심 증인 F의 일부 증언, 당심 증인 H의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고는 기본적으로 주당 15시간의 정규강의 수당을 지급받고 그 외에 질문시간, 보강수업, 휴일강의 등에 대한 수당 및 담임, 학감 등의 직책 수당 등을 추가적으로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니한 점, ② 주중에는 수업시작 30분 전까지 출근하여 오후 5시까지 근무하고 토요일은 오후 5시까지, 일요일은 오전 10시부터 오후 4시까지 각 근무하는 등 근무시간이 지정되어 있고 강의시간도 한 학기(2월부터 6월까지 1학기, 7월부터 11월까지 2학기, 수능 후 겨울방학 기간 중 윈터스쿨) 단위 강의 시간표에 따라 결정되는 점, ③ 원고는 해당 과목 강의내용 및 담임·학감 직책 업무, 행정업무 등뿐만 아니라 복장, 수업 및 학생지도 등에 대해서도 피고로부터 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 받은 점, ④ 피고는 학생들을 대상으로 각 학기마다 강사만족도 평가를 실시하여 그 평가 결과가 현저히 저조한 경우 경고를 주고 만약 경고를 3회 이상 받는 경우 해당 강사는 용역계약이 해지되는 점, ⑤ 원고는 취업규칙 및 복무규정 등의 적용을 받지는 않았으나 위와 같이 모든 업무에 있어서 D학원의 관리규정에 따라야 했던 점, ⑥ 원고가 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하기는 하였으나 이는 사용자의 우월한 지위가 반영된 것일 수도 있어서 이러한 사정만으로 근로자가 아니라고 단정할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 원고는 D학원의 운영자인 피고의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 제공하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받은 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

사용자가 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성·제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다. 이때 의원면직이 실질적으로 해고에 해당하는지는 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위, 사직서의 기재 내용과 회사의 관행, 사용자 측의 퇴직권유 또는 종용의 방법, 강도 및 횟수, 사직서를 제출하지 않을 경우 예상되는 불이익의 정도, 사직서 제출 전후의 근로자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결 등 참조).

살피건대, 원고가 이 사건 용역계약을 2015. 12. 31.자로 해지한다는 내용의 이 사건 강의용역해지서를 제출한 사실, 원고는 어떠한 강요나 회유 없이 이 사건 용역계약을 자의로 해지한다는 내용의 이 사건 합의서를 작성한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그러나 앞서 든 증거와 갑 제5, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 원고에게 강의를 1년간 쉴 것을 통보하며 아울러 적립금 계좌 해지를 위하여 퇴사의 형식을 취하여 줄 것을 종용한 것으로 보이고 이 사건 합의서 역시 그 과정에서 피고의 의사대로 작성된 것으로 보이는 점, ② 피고의 예기치 못한 퇴사 요구로 구직을 위한 시간적 여유가 없었던 원고는 실직으로 인한 당장의 경제적 곤란을 해결할 방법으로 적립금 수령을 위해 위 해지서 및 합의서를 작성한 것으로 보이는 점, ③ 위와 같은 상황에서 한 이 사건 강의용역해지 및 합의에 대하여 원고가 퇴직할 경우와 그렇지 않은 경우의 득실 등을 고려한 후 당시 상황에 비추어 최선이라고 판단하여 결정한 것이라고 보기 어려운 점, ④ 원고가 학생평가 점수가 저조하여 경고를 받았다거나 경고가 누적되어 해임될 처지에 있다는 등 당시 이 사건 퇴직이 최선의 판단이었다고 볼 만한 자료가 없는 점, ⑤ 달리 당시 원고와 피고 사이에 이 사건 용역계약을 합의해지 할 사정이 있었다고 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 사이에 이 사건 용역계약 합의해지에 관한 의사합치에 이르지 못하였고, 이 사건 퇴직은 피고의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 해고에 해당한다고 봄이 타당하다.

근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 퇴직은 피고의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 해고임에도 불구하고 피고는 구두로만 근로계약관계를 종료시킨 것인바, 2015. 12. 31.자 해고는 근로기준법 제27조 위반으로 무효라고 봄이 타당하다.

앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, 강사근무규정에 의하면 수업 평가 결과가 현저히 저조한 자, 기타 학원 운영에 현저한 장애를 야기한 자 등에 대하여 경고를 할 수 있고 경고가 3회 이상인 자 등에 대하여 해임을 할 수 있다고 규정하고 있는 점, 피고가 제출한 증거만으로는 원고의 학생평가 결과가 저조하다고 보기 어려운 점, 달리 원고가 위 경고 및 해임 사유에 해당한다고 볼 만한 사정이 없는 점 등에 비추어 보면, 피고의 원고에 대한 2015. 12. 31.자 해고는 정당한 사유 없이 이루어진 것으로 근로기준법 제23조를 위반하여 무효이다.

앞서 든 증거와 갑 제2호증의 기재, 제1심 증인 F의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2014년의 경우 정규강의 수당은 시간당 60,000원, 2015년의 경우 정규강의 수당은 시간당 63,000원인 사실, 원고는 수능이 끝난 후인 12월에는 임금을 지급받지 않은 사실을 인정할 수 있고, 원고는 2015년 이후에도 적어도 시간 당 63,000원의 정규강의 수당을 지급받았을 것으로 보인다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 원고에게 미지급 임금으로서 이 사건 퇴직일 다음날인 2016. 1. 1.부터 D학원이 폐업한 2017. 12. 18.까지 월 5,190,166원[= 5,662,000원{= 63,000원 × 74시간(= 주당 정규수업 15시간 및 최소 질문 2시간 합계 17시간 × 4주 + 휴일 담임 업무 6시간) + 담임 수당 1,000,000원} × 11개월 ÷ 12개월, 원 미만 버림, 이하 같다]의 비율로 계산한 임금 상당액 122,387,462원{= (5,190,166원 × 23개월) + (5,190,166원 × 18일/31일)}을 지급할 의무가 있다.

따라서 피고는 원고에게 미지급 임금으로 122,387,462원을 지급할 의무가 있다(이 사건 퇴직이 해고로서 무효임을 전제로 한 원고의 주위적 청구를 일부 인용하는 이상, 이 사건 퇴직이 유효한 경우를 전제로 한 원고의 예비적 청구에 관하여는 판단하지 아니한다).

원고는 이 사건 합의 당시 부제소 합의를 하였음에도 불구하고 이를 위반하여 이 사건 소를 제기하였으므로, 원고는 피고에게 이 사건 합의 제3항에 따른 위약금 22,153,354원(= 11,076,677원 × 2) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 원고가 진의 아닌 의사표시에 의해 무효인 이 사건 합의서를 작성한 것이고, 이 사건 합의서 제2항이 이 사건 퇴직 여부까지에 관한 부제소 합의로 볼 수 없으며, 이 사건 합의서 제3항 역시 적법한 부제소 합의로 볼 수 없다는 점은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 원고와 피고가 이 사건 합의로써 부제소 합의를 하였음을 전제로 한 피고의 반소 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 본소 청구 중 해고무효확인 청구 부분은 각하하고, 나머지 미지급 임금 청구 부분은 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 피고의 반소 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결 중 본소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 제1심판결의 본소에 대한 부분 중 해고무효확인 청구 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하고, 피고의 본소 청구 중 미지급 임금 청구 부분에 관한 항소를 일부 받아들여 앞서 인정한 금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각하며, 피고의 본소에 대한 나머지 항소 및 반소에 대한 항소를 각 기각한다. 다만 이 사건 소송의 진행경과에 비추어 소송비용에 관하여는 민사소송법 제99조 후단을 적용한다. 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 권기훈(재판장) 권순남 차승환

각주1) 피고는 원고에게 정규수업에 따른 시간당 임금에서 7,000원을 사전공제한 후 사후에 일괄지급하였는바, 원고가 실제 수령한 임금에서 '정규수업시수 × 7,000원'을 포함한 돈이다.

각주2) 앞서 살핀 바와 같이 피고는 정규강의 수당에서 시간당 7,000원을 공제하여 적립금 계좌에 지급하기는 하였으나, 이는 그 성질이 퇴직금 내지 임금인지 여부와는 별개로 이 사건 임금청구 후에 정산될 문제이다.