주문
당심에서 추가된 청구에 기하여, 피고 C주식회사는 원고에게,
784,883원을,
41,974,038원에 대한 2018. 1. 15.부터 2019. 2. 19.까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을
각 지급하라.
피고 C의 항소 및 원고의 부대항소와 나머지 추가 청구를 각 기각한다.
항소제기 이후의 소송비용 중 부대항소로 인한 부분은 원고가, 나머지는 피고 C 주식회사가 각 부담한다.
제1항은 가집행할 수 있다.
이유
이 법원의 심판범위
제1심에서 원고는 피고 C을 주위적 피고로 하여 주위적 및 제1 내지 3 예비적 청구를 하고, 피고 B을 예비적 피고로 하여 제2 내지 4 예비적 청구를 하였는데, 제1심 법원은 원고의 피고 C에 대한 주위적 청구 중 금원 청구 부분을 인용하고, 나머지 청구를 모두 기각하였다. 이에 대하여 주위적 피고인 피고 C이 주위적 청구 중 패소 부분에 대하여 항소를, 원고가 피고 C에 대한 주위적 및 제1 예비적 청구 중 패소 부분에 대하여 부대항소를 각 제기하였으나, 주관적·예비적 공동소송에서 주위적 공동소송인과 예비적 공동소송인 중 어느 한 사람이 상소를 제기하면 다른 공동소송인에 대한 청구 부분도 확정이 차단되고 상소심에 이심되어 심판대상이 되므로(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다43355 판결 참조), 예비적 피고인 피고 B에 대한 청구 부분 역시 이 법원의 심판대상이 된다. 다만 아래에서 보는 바와 같이 주위적 피고인 피고 C의 항소와 원고의 피고 C에 대한 부대항소를 모두 기각하므로, 예비적 피고인 피고 B에 대한 청구에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다.
제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 당심에서의 새로운 주장에 대하여 아래 제3항의 판단을 추가하는 외에는, 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
추가 판단
피고 C과 D의 계약관계에 관하여
피고 C의 주장
피고 C은 D과 사이에 E 관련 소프트웨어 개발에 관한 하도급계약을 체결하기 전에 D의 업무수행능력을 검증하기 위해 D의 웹 개발자인 원고로 하여금 4일간 출근하게 하였던 것에 불과하고, D과 사이에 어떠한 계약도 체결한 적이 없으므로, 피고 C은 D로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 것이 아니다.
판단
사용사업주가 고용노동부장관으로부터 근로자파견사업의 허가를 받지 아니한 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받으면 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 의무가 생기게 되는 것인데(파견법 제6조의2 제1항 제5호), 이때 근로자파견이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다(파견법 제2조 제1호).
그런데, 앞서 본 사정과 갑 제3, 6, 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고 C이 D과 사이에 하도급계약을 체결하기 전에 D의 업무수행능력을 검증하기 위하여 원고를 출근하게 한 것에 불과하다고 볼 수 없고, 피고 C은 D과 사이에 체결된 근로자파견계약에 따라 D로부터 근로자파견의 역무를 제공받았다고 판단된다.
피고 C은 제1심에서 "피고 B은 2017. 4.경 피고 C 주식회사로부터 E 소프트웨어 개발업무 용역을 수급하게 되었"고, "피고 C은 피고 B과의 계약을 해지한 바가 없다"고 진술하였을 뿐만 아니라(2017. 12. 28.자 답변서 3면 및 11면), 제1심 변론종결 후 제출한 2017. 7. 3.자 참고서 면에서도 "피고 C 주식회사가 D에게 E 관련 소프트웨어 개발 용역을 도급한 것 역시 일의 완성을 내용으로 하는 도급계약"이라고 주장하였다가, 당심 제1차 변론기일 하루 전인 2018. 12. 3. 제출한 준비서면에서야 피고 C이 D과 하도급계약을 체결한 적이 없다는 취지의 주장을 새롭게 제기하였으나, 그 주장과 같이 피고 C이 D과 하도급계약을 체결하기 전의 검증 단계에 있었을 뿐임을 인정할 자료는 전혀 제출하지 아니하였다.
오히려 피고 B의 남편이자 D을 실질적으로 운영하는 F은 2017. 5. 8. 원고에게 피고 C의 주소지를 면접 장소로 알렸고, 2017. 5. 13.(토)에는 "피고 C에서 월요일 결재를 받는다고 합니다. 원고에 대한 단기채용은 결정된 사항이며 개발기간만 10~12월 언제로 할지만 남은 사항입니다. 월요일 오후에 결정되는 대로 연락드리고 계약서 보내드리겠습니다"라는 문자메시지를 보낸 다음, 2017. 5. 15.(월) 원고에게 "피고 C 결재가 나왔다고 합니다. 기간은 12월말까지입니다. 수요일 오전 10시에 피고 C으로 출근하시면 됩니다"라고 문자메세지로 알렸는바, ⓐ F이 하도급 계약을 체결하기 전의 검증 단계에 불과함을 알면서도 원고에게 채용이 결정되었다는 취지의 단정적인 문자메시지를 보낼 만한 이유를 찾을 수 없는 점, ⓑ F이 2017. 5. 17.경 피고 C으로부터 계약 만료일을 전달받고 이 사건 계약서 제4조에 계약기간을 2017. 5. 17.부터 2017. 12. 31.까지로 명시한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 2017. 5. 17.경에는 피고 C과 D 사이에 이미 원고를 피고 C에 파견하는 내용의 근로자파견계약이 유효하게 성립되었다고 보인다.
피고 C의 주장대로 피고 C과 D이 정식으로 하도급 계약을 체결하기 전의 검증 단계임을 상호 인식하고 있었다면, D이 그러한 내용을 원고에게 주지시키고 이 사건 계약서에 명시하거나 검증 조건, 내용, 방법, 기간, 검증 이후의 계약 체결 여부 등에 관해 논의하였을 것으로 보이나, F은 원고와 이 사건 계약을 체결하기 전에 여러 차례 이메일로 계약서를 주고받으며 문구를 수정하면서도, D이 피고 C으로부터 업무수행능력을 검증받은 후에야 피고 C과 D 사이에 하도급계약을 체결할 수 있으므로 원고와 D의 실제 계약기간이 이 사건 계약서 제4조에 명시된 기간과 다를 수 있다거나 원고가 검증을 통과하지 못할 경우 계약이 유지되지 않을 수 있다는 사정에 관하여 이 사건 계약서에 명시하거나 논의한 흔적이 전혀 없다.
뿐만 아니라 F은 2017. 5. 22. 원고에게 "당사로서는 고객사인 피고 C과의 첫 거래인 만큼 좋은 인식을 심어 주었어야 함에도 불구하고 고객사의 직원과 언성을 높이며 언쟁을 하는 등의 원고의 부적절한 행동과 근무태도 불량으로 인하여 당사는 인력파견업에 대한 전문성이 부족한 회사로 인식되어 향후 비즈니스에 막대한 지장을 받게 되었습니다. 이는 원고의 부적절한 처신으로 인한 것으로 만일 이로 인해 당사에 불이익이 생기거나 부당한 요구가 있을 시에는 당사로서도 묵과하지 않을 것임을 알려드립니다"라는 내용의 이메일을 보내어 원고의 근무태도 불량 등으로 인해 D의 인력파견업에 지장을 받게 되었다고 주장하였을 뿐, 원고가 피고 C의 검증을 통과하지 못함으로써 피고 C과 하도급계약을 체결하지 못하게 되었다는 취지로 주장하지는 않았다.
피고 C은 약 1억 원에 달하는 거액의 하도급계약을 체결하기 위해서는 미리 업체의 업무수행능력을 검증할 필요가 있었다고 주장하나, 정작 하도급계약의 당사자인 D의 기업 규모, 이력, 기술, 인력 등에 대하여 별다른 검증 절차를 거치지 않은 채 D 소속 근로자에 불과한 원고 1명에 대하여만 검증함으로써 하도급계약의 체결 여부를 결정하려 하였다는 점은 납득하기 어렵고, 피고 C이 기술자의 업무수행능력 검증을 위한 절차, 방법, 기간 등에 관해 어떠한 기준을 가지고 있었다고 볼 만한 자료도 없다.
원고의 지연손해금 청구에 관하여
원고의 주장
원고는 당심에서 추가 청구로, 피고 C을 상대로 미지급 임금에 대하여 각 지급기일 다음날부터 2018. 1. 14.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항, 근로기준법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 구한다.
판단
피고 C은 원고에게 제1심 판결이 인용한 미지급 임금 외에도, 미지급 임금에 대한 지연손해금으로, 지급기일인 각 매월 말일의 다음날부터 이 판결 선고일인 2019. 2. 19.까지는 피고 C이 다툼이 상당하므로 근로기준법 제37조 제2항, 근로기준법 시행령 제18조 제3호에 따라 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 근로기준법 제37조 제1항에 따라 근로기준법 시행령 제17조가 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하여야 하고, 원고가 정액으로 구하는 2018. 1. 14.까지 지연손해금의 구체적인 내역은 아래 [표1] 기재와 같으므로, 결국 피고 C 주식회사는 원고에게 미지급 임금에 대한 지연손해금으로 784,883원(지급기일 다음날부터 2018. 1. 14.까지 부분)과 미지급 임금 41,974,038원에 대하여 2018. 1. 15.부터 2019. 2. 19.까지 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.
결론
그렇다면, 제1심판결은 정당하므로 피고 C의 항소와 원고의 부대항소를 기각하고, 당심에서 추가된 원고의 지연손해금 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하며 나머지 추가 청구는 이유 없어 기각한다.
판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.