서울고등법원 2019. 3. 22. 선고 2018나2043447 판결

인용하는 부분

수정하는 부분

제1심 판결 제5쪽 표의 순번 8 원고 H의 외주업체 계약기간의 종기를 '현재'가 아닌 '2018. 3. 31.'로, 같은 쪽 표의 순번 6 원고 F의 외주업체 계약기간 중 I협회의 종기를 '현재'가 아닌 '2018. 3. 31.'로 각 고치면서 제6쪽 제3행의 '32호증'을 '32, 59, 60호증'으로 고친다.

제1심 판결 제11쪽 제9행의 'D'에 바로 이어서 '{아래와 같이 피고의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다는 점에 관하여는 원고 E, G, H의 경우를 포함한다(다만 원고 E, G은 각 정년도달일까지, 원고 H는 정년도달 이후로서 용역계약 종료일까지만 이에 해당함은 앞서 본 바와 같다)}'를 추가한다.

원고 측 주장에 관한 판단

원고 F는 피고의 현장직원관리예규 제13조 제2항, 실무직원관리예규 제12조 제2항에서는 정년이 경과하였더라도 '다만 현장의 인력여건을 감안하여 기간제근로자로 재채용할 수 있다'고 규정하고 있으므로 피고에게 직접고용의무가 인정된다는 취지의 주장을 하나, 위 조항 내용의 문면상 어떠한 의무를 규정하고 있다고 볼 수 없어 그 자체로 피고에 대하여 직접고용의무가 도출된다고 해석할 수는 없으므로 받아들일 수 없다.

위 인용 부분에서 살펴본 것처럼 2015. 5. 1.부터는 원고 H와 피고 사이의 고용관계가 단절되었고 마찬가지로 원고 E, G의 경우도 각각 2018. 1. 1.과 2017. 7. 1.부터는 이들 원고와 피고 사이의 고용관계가 단절되었다고 봄이 상당하므로, 이와 다른 전제에 선 위 원고들의 근로자지위확인청구와 해고무효확인청구, 고용의사표시청구, 고용관계 단절 이후의 임금 상당 손해배상청구는 모두 받아들일 수 없다.

원고 F, H, E, G(이들 원고를 이하 '원고 F 등'이라 한다)은 피고에게 직접고용의무가 없다고 하더라도 파견법 제21조 제1항<1>의 차별적 처우 금지의무 위반에 따른 손해배상책임으로도 임금 상당을 지급할 의무가 있다고 주장하나, 파견법 제2조 제1호에 의하면 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 해야 '근로자파견' 관계라고 할 수 있는데, 위 인용 부분에서 살펴본 것처럼 원고 F를 제외한 나머지 원고들(위 인용 부분에서는 '원고 A 등'이라고 약칭되었다, 이하에서도 이들 원고를 '원고 A 등'이라 한다)이 근로기준법상 직접 피고의 근로자라고 보는 것은 별개의 문제로 하고, 원고 F 등이 제출한 증거들만으로는 원고 F 등과 피고가 위와 같은 관계라는 점을 인정하기에 부족하고, 설령 이러한 점이 인정된다고 하더라도(특히 원고 F의 경우) 위와 같은 주장이 받아들여지려면 우선 그 전제로 피고에게 원고 F 등에 대하여 차별 대상인 임금 지급의무가 인정되어야 할 것인데, 앞서 살펴본 것처럼 원고 F 등의 경우 피고의 취업규칙에 따른 정년이 이미 지나서 피고에게 직접고용의무가 발생한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 파견법 제34조 제1항에서는 원칙적으로 임금에 관하여 파견사업주인 외주업체가 그 지급책임을 부담한다고 정하고 있고, 파견법 제34조 제2항, 같은 법 시행령 제5조에 의하면 예외적으로 사용사업주인 피고가 정당한 사유 없이 근로자파견계약을 해지하거나 근로자파견계약에 의한 근로자파견의 대가를 지급하지 아니하여 파견사업주인 외주업체가 근로자에게 임금을 지급하지 못한 때에는 사용사업주인 피고에게도 임금 지급의무가 생기는 점에 비추어, 원고 F 등과 관련하여 위와 같은 예외적인 경우가 아닌 점에 쌍방 다툼이 없는 이 사건에서 피고는 원고 F 등에게 근로자파견 관계에 따른 임금 지급의무가 있다고 볼 수 없으므로 더 나아가 판단할 필요 없이 받아들이지 않는다.

원고 F 등은 피고와 묵시적 근로관계가 성립되었다는 주장도 하나, 원고 F 등 제출의 모든 증거에 의하더라도 주장 사실을 인정하기에 부족하므로 역시 받아들이지 않는다.

피고 주장에 관한 판단