서울고등법원 2019. 12. 20. 선고 2018나2058784 판결

피고는 원고 D에게 23,031,292원, 원고 E에게 16,885,200원 및 위 각 돈에 대하여 소장 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

제1심판결

중 다음에 지급을 구하는 금액에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고 D에게 9,189,519원, 원고 E에게 10,911,987원 및 위 각 돈에 대하여 소장 송달 다음 날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고들은 각 항소취지를 감축하였고, 제1심 공동원고 A, B, C, F, G, H, I, J, K, L, M는 각 항소를 취하하였음).

다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 3, 5, 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지.

2017. 6. 20.까지는 피고가 원고들에 관하여 감시적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 받지 않았으므로, 원고들에게 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용된다. 따라서 피고는 원고들에게 원고들의 입사 후 2017. 6. 20.까지 휴일근로수당, 연장근로수당, 주휴수당을 지급할 의무가 있다.

피고가 'P'의 고용을 승계하였으므로, 원고들은 감시적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인의 효력을 받는다고 할 것이어서, 원고들에게는 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 근로기준법의 규정이 적용되지 않는다. 따라서 피고는 원고들에게 휴일근로수당, 연장근로수당, 주휴수당을 지급할 의무가 없다. 그리고 설령 원고들이 적용제외 승인의 효력을 받지 않는다고 하더라도, 원고들은 격일제 근로자로서 1주일 중 휴무(비번)일 1일이 휴일에 해당하는데, 이와 같은 휴일에 근로를 제공한 사실이 없는 이상 휴일근로수당을 청구할 수 없다.

감시·단속적 근로종사자에 대하여 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 규정의 적용을 배제받기 위해서는 고용노동부장관의 승인을 얻어야 하는바, 여기서 고용노동부장관의 승인은 효력발생요건으로 보아야 한다. 따라서 감시·단속적 근로종사자라고 하더라도 사용자가 근로기준법상의 근로시간 등의 적용제외에 관한 고용노동부장관의 승인을 받지 아니한 경우에는 그 근로자에 대하여 근로기준법의 근로시간 등에 관한 규정이 적용된다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도7716 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 2017. 6. 20.까지는 원고들의 사용자인 피고가 감시적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 받았던 'P'의 영업이나 고용관계를 그대로 승계하였다거나 별도로 원고들에 관하여 감시적 근로종사자로서 근로시간, 휴게, 휴일에 관한 규정의 적용제외 승인을 받았다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들에게는 연장·휴일근로에 대한 가산임금의 지급 등을 포함하여 근로시간, 휴일, 휴게에 관한 근로기준법의 규정이 적용된다.

또한 피고는 원고들이 입사할 당시 감시적 근로자에 해당한다는 취지의 확인서를 작성하였다고 주장하므로 보건대, 을 제12호증의 3, 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고에게 감시적 근로종사자에 대한 적용제외 승인을 신청하는 데 동의한다는 취지의 각 '감시적 근로자 확인서'를 작성하여 준 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 본 바와 같이 피고가 고용노동부장관에게 적용제외 승인을 신청하거나 그로부터 승인을 받지 아니한 이상 그와 같은 승인이 있었던 것과 같은 효력을 인정할 수 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고는 원고들에게 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 연장근로수당, 주휴수당을 지급할 의무가 있는바, 구체적인 산정내역은 다음과 같다.

월급 금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 때에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액에 의하여야 하므로(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 그 시간급 통상임금 산정을 위해서는 먼저 월급 금액으로 정하여진 통상임금을 확정하여야 한다. 그런데 근로자가 근로기준법 제50조의 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 월급을 지급받거나 기본시급과 함께 매월 고정수당을 지급받았다면, 그 월급이나 월급의 형태로 지급받는 고정수당에는 통상임금으로 볼 수 없는 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금과 같은 법 제56조 소정의 연장·야간근로에 대한 임금이 포함되어 있어 그 통상임금을 확정하기가 곤란하므로, 이러한 경우에는 근로자가 유급휴일에 근무한 것으로 의제하여(연장근로 및 야간근로시간의 경우 각 가산율 고려) 이를 약정 근로시간과 합하여 총 근로시간을 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 가지는 부분과 연장근로수당, 야간 근로수당분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총 근로시간 수로 나누는 방식에 의하여 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

위 인정사실에 의하면, 원고 D의 월 근로시간은 273.75시간{= 1일 근로시간 18시간 X 365일 : 12개월 X 1/2(격일근무)}이고, 월 야간근로시간은 76.04시간{= 1일 야간근로시간 5시간 X 365일 ÷ 12개월 X 1/2(격일근무); 계산의 편의상 소수점 이하 셋째 자리에서 반올림하였는바, 이하 시간 계산은 소수점 이하 셋째 자리에서, 금액 계산은 소수점 이하 첫째 자리에서 각 반올림한다}이다. 따라서 야간근로에 대한 가산율 50%를 고려하면, 시간급 통상임금 산정을 위한 월 총 근로시간은 311.77 시간{= 273.75 시간 + (76.04시간 X 0. 5)}이다.

위 인정사실에 의하면, 원고 E의 월 총 근로시간은 다음과 같이 산정할 수 있다.

원고들의 야간근로수당과 직책수당을 포함한 '월 급여'를 야간근로에 대한 가산율을 고려하여 산정한 '월 총 근로시간'으로 나누는 방식으로 시간급 통상임금을 계산하면, 별지1, 2 각 표의 원고별 해당 '시간급 통상임금'란 기재와 같다.

위 인정사실에 의하면, 원고 D의 1일 연장근로시간은 10시간(= 24시간 - 법정근로시간 8시간 - 휴게시간 6시간)이므로, 가산율 50%를 고려하여 가산임금 산정의 기초가 되는 월 총 연장근로시간을 계산하면 76.04시간{= 10시간 × 365일 ÷ 12개월 × 1/2(격일근무) × 0.5(가산율)}이고, 1일 유급 주휴시간은 8시간이므로, 월 주휴시간은 34.76 시간(= 8시간 X 365일/7일 ÷ 12개월)이 된다.

위 인정사실에 의하면, 원고 D의 1일 연장근로시간은 ① 2016. 7. 기간 14시간(= 24시간 - 법정근로시간 8시간 - 휴게시간 2시간), ② 2016, 8. ~ 2017. 2. 기간 15시간(= 24시간 - 법정근로시간 8시간 - 휴게시간 1시간), ③ 2017. 3. ~ 6. 기간 10시간(= 24시간 - 법정근로시간 8시간 - 휴게시간 6시간)이므로, 가산율 50%를 고려하여 가산임금 산정의 기초가 되는 월 총 연장근로시간을 계산하면, ① 2016. 7. 기간 106.46시간(= 14시간 × 365일 ÷ 12개월 × 1/2 × 0.5), ② 2016. 8. ~ 2017. 2. 기간 114.06 시간(= 15시간 × 365일 ÷ 12개월 × 1/2 × 0.5), ③ 2017. 3. ~ 6. 기간 76.04 시간(= 10시간 × 365일 ÷ 12개월 × 1/2 × 0.5)이고, 1일 유급 주휴시간은 8시간이므로, 월 주휴시간은 34.76 시간(= 8시간 × 365일/7일 ÷ 12개월)이 된다.

앞서 본 월 연장근로시간 및 주휴시간에 시간급 통상임금을 곱하여 산출한 연장근로수당 및 주휴수당은 별지1, 2 각 표의 해당 원고별 '인용금액'란 기재와 같다[원고 D의 2016. 7.분 인용금액은 2016. 8.분 인용금액 668,124원을 일할 계산하고(26일/31일 × 668,124원), 원고들의 각 2017. 6.분 인용금액은 2017. 5.분 인용금액(원고 D은 725,740원, 원고 E은 716,876원)을 일할 계산(원고 D은 483,827원 = 20일/30일 × 725,740원, 원고 E은 477,917원 = 20일/30일 × 716,876원)한 것이다].

원고들은 2주일에 한 번꼴로 휴일근로를 한 셈이라고 주장하면서 휴일근로수당의 지급을 구한다.

사용자는 근로자에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 한다는 근로기준법 제55조의 규정은 매일 연속적으로 근로를 제공하는 경우에 한하지 않고 24시간 휴무(비번)를 되풀이하는 이른바 격일제 근무의 경우에도 적용되므로(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카1145 판결, 1991. 7. 26. 선고 90다카11636 판결 등 참조), 피고는 근로기준법 제55조의 규정에 따라 원고들에게 1주에 평균 1회 이상의 유급휴일을 보장하여야 하며, 유급휴일에는 유급으로서 당연히 지급되는 임금을 지급하여야 한다. 그러나 그렇다고 하여 격일제 근무를 하는 원고들이 나아가서 매주 또는 적어도 격주로 1회씩 유급휴일에 근로하였다고 단정할 수는 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 앞서 인정한 주휴수당 외에 유급휴일근로수당의 지급을 구하는 원고들의 청구는 받아들일 수 없다.

따라서 피고는 2016. 7. ~ 2017. 6.분 연장근로수당 및 주휴수당으로 원고 D에게 8,033,675원, 원고 E에게 10,036,069원 및 위 각 돈에 대하여 지급기일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 소장 송달 다음 날인 2017. 9. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2019. 12. 20.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고들의 각 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 원고들에 관한 제1심판결 중 이와 결론을 일부 달리한 부분은 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 그 부분 제1심판결을 취소하고, 해당 부분 원고들의 청구를 인용하며, 원고들의 각 나머지 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이동근(재판장) 송석봉 서삼희

각주1) 월 급여 1,879,970원에 대하여 31일 중 26일분을 일할 계산하여(1,879,970원 × 26일/31일) 지급한 것이다.

각주2) 계산결과는 별지1, 2 각 표의 원고별 '월 총 근로시간'란 기재와 같다.

각주3) 계산결과는 별지1, 2 각 표의 원고별 '연장근로시간'란 및 '유급주휴시간'란 기재와 같다.

서울고등법원

판결

사건

2018나2058784

판결선고

2019. 12. 20.

서울고등법원

제15민사부

판결