서울고등법원 2021. 7. 8. 선고 2018노582 판결

국가정보원 직원들이 집단성명을 발표한 행위에 대하여는 기소가 이루어지지 않은 반면, 검사가 C노동조합(이하 ‘C’라 한다)의 조합원인 피고인 등이 관여한 이 사건 AG, C BF선언, AX대회에 대하여만 공소를 제기한 것은 합리적인 소추재량권의 행사라고 볼 수 없는 공소권 남용에 해당한다.

아래와 같이 이 사건 AG, C BF선언, AX대회는 정치적 중립성을 훼손하여 공익에 반하거나 공무원의 직무전념의무를 해태한 행위가 아니므로 국가공무원법 제66조 제1항이 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하지 않는다.

이 사건 AG, C BF선언, AX대회는 정부의 법외노조 조치에 항의하기 위한 것으로 이 사건 공소사실이 국가공무원법 제66조에서 금지되는 집단행위에 해당한다고 하더라도, 행위의 동기와 목적, 사건의 경위 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 의사표현의 범주에 포함되므로, 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다.

원심이 피고인에게 선고한 형(벌금 1,500,000원)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

원심과 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시 각 죄의 범행을 한 이후인 2018. 6. 14. 서울중앙지방법원에서 특수공무집행방해치상죄 등으로 징역 3년에 집행유예 4년을 선고받아(벌금형의 선고는 유예) 2019. 2. 1. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 원심 판시 각 죄는 판결이 확정된 위 특수공무집행방해치상죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항 전문에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하여야 하므로(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조), 원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없게 되었다. 다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

검사에게는 범죄의 구성요건에 해당하는 경우에 피의자의 연령, 성행, 지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등의 사항을 참작하여 공소를 제기할 것인지의 여부를 결정할 수 있는 재량권이 부여되어 있다. 다만 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있으나, 여기서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99도577 판결, 대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 등 참조). 따라서 어떤 사람에 대하여 공소가 제기된 경우 그 공소가 제기된 사람과 동일하거나 다소 중한 범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였음에도 불기소된 사람이 있다는 사유만으로는 그 공소의 제기가 평등권 내지 조리에 반하는 것으로서 공소권 남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도10199 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010도9349 판결 등 참조).

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 이 사건 AG, C BF선언, AX대회에 대해서는 교육부의 고발에 따라 이 사건 수사가 개시된 것이므로 수사기관이 자의적으로 피고인 등만을 수사대상으로 선정하여 기소한 것으로 보기는 어려운 점, 피고인 및 변호인이 들고 있는 국가정보원 직원들의 집단성명 발표에 대해서는 고발이 이루어져 수사가 진행 중인 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 공소제기가 소추재량권을 일탈한 공소권의 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

공무원인 교원의 경우에도 정치적 표현의 자유가 보장되어야 하지만, 공무원의 정치적 중립성 및 교육의 정치적 중립성을 선언한 헌법정신과 관련 법령의 취지에 비추어 정치적 표현의 자유는 일정한 범위 내에서 제한될 수밖에 없고, 이는 헌법에 의하여 신분이 보장되는 공무원인 교원이 감수하여야 하는 한계이다. 더구나 공무원인 교원의 정치적 표현행위가 교원의 지위를 전면에 드러낸 채 대규모로 집단적으로 이루어지는 경우에는 그것이 교육현장 및 사회에 미치는 파급력을 고려한 평가가 요구된다. 따라서 공무원인 교원이 집단적으로 행한 의사표현행위가 국가공무원법이나 공직선거법 등 개별 법률에서 공무원에 대하여 금지하는 특정의 정치적 활동에 해당하는 경우나, 특정 정당이나 정치세력에 대한 지지 또는 반대의사를 직접적으로 표현하는 등 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 행위 등과 같이 공무원인 교원의 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 수 있는 경우에, 그 행위는 공무원인 교원의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태한 것이라 할 것이므로, 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 보아야 한다. 여기서 어떠한 행위가 정치적 중립성을 침해할 만한 직접적인 위험을 초래할 정도에 이르렀다고 볼 것인지는 일률적으로 정할 수 없고, 헌법에 의하여 정치적 중립성이 요구되는 공무원 및 교원 지위의 특수성과 아울러, 구체적인 사안에서 당해 행위의 동기 또는 목적, 시기와 경위, 당시의 정치적·사회적 배경,행위 내용과 방식, 특정 정치세력과의 연계 여부 등 당해 행위와 관련된 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 4. 19. 선고 2010도6388 전원합의체 판결 참조).

한편 국가공무원법이 ‘공무 외의 일을 위한 집단 행위’를 금지하는 이유는 국민 전체를 위해 봉사해야 할 공무원이 자신들의 이익을 위해 집단 행위를 하는 것을 금지하여 국민 전체에 대한 봉사자라는 본연의 임무에 충실하도록 하기 위함이고, 그렇다면 여기서의 ‘공익’은 개인 또는 특정 단체나 집단의 이익이 아니라 일반 다수 국민의 이익 내지는 사회공동의 이익을 의미한다 할 것이다. 또한 ‘집단 행위’라는 문자적 의미는 보통 2인 이상 복수의 자가 단체행위를 하는 것을 의미할 것이나, 국가공무원법이 공무원의 집단 행위를 금지하는 취지에 비추어 보면, 구체적으로 몇 명을 의미하는 개념이라기보다 어떠한 단체의 구성이나 활동이 그 목적과 행위의 내용에 비추어 공무원의 직무전념성을 해치거나 공무에 대한 국민의 신뢰에 손상을 가져올 수 있는 다수의 결집된 행위로 봄이 상당하다. 이러한 집단 행위에 해당하는 유형에는, 여럿이 단체를 만들어 한 장소에 모여 의사표현을 하는 경우(모임의 형태)와 실제 여럿이 모이는 형태로 의사표현을 하는 것은 아니지만 발표문에 서명날인을 하는 등의 수단으로 여럿이 가담한 행위임을 표명하는 경우(연명의 방식) 등이 있다. 물론 정부활동의 능률을 저해하기 위한 집단적 태업 행위, 예컨대 일제휴가나 집단퇴장행위, 초과근무거부도 여기에 포함될 수 있다[헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2011헌바32, 2011헌가18, 2012헌바185(병합) 결정 등 참조].

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 행위는 정부의 C 법외노조 조치에 대한 규탄 내지 항의를 목적으로 C의 투쟁계획 및 투쟁지침에 따라 다수가 결집하여 조퇴(연가)의 형식을 빌려 조직적으로 이루어진 집단행위이자 대통령과 정부에 대한 반대의사를 직접적으로 표현하여 정치적 편향성 또는 당파성을 명백히 드러내는 것으로 공무원인 교원의 본분을 벗어나 공익에 반하는 행위로서 공무원의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서 직무전념의무를 해태하였다고 할 것이므로 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당한다고 판단하였다.

원심이 판시한 위와 같은 사정들에다가 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 교원의 임금ㆍ근무조건ㆍ후생복지 등 경제적ㆍ사회적 지위 향상을 위한 활동은 노조활동의 일환으로서 교원노조에게도 당연히 허용된다고 보아야 하고, 교원노조는 초ㆍ중등교육을 직접 담당하는 교원으로 구성된 교육 전문가 집단이라는 점에서 초ㆍ중등교육 교육정책과 관련된 정치적 의견표명 역시 그것이 정치적 중립성을 훼손하지 않고 학생들의 학습권을 침해하지 않을 정도의 범위 내라면 허용된다고 보아야 하나, 교원노조가 교육문제와 연관이 없는 사안에 관하여 교원이라는 신분과 그 조직력을 이용하여 정부의 정책결정이나 집행과정에 영향력을 행사할 목적으로 하는 행위는 교육의 정치적 중립성 내지 이에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있으므로 금지되는 정치활동에 해당한다고 볼 가능성이 큰데[헌법재판소 2014. 8. 28. 2011헌바32, 2011헌가18, 2012헌바185(병합) 결정 등 참조], 이 사건 AG, C BF선언, AX대회 등은 그 주된 내용이 교육정책과 관련된 의사표명이라거나 사용자인 정부에 대해서 교원의 경제적ㆍ사회적 지위 향상을 요구하는 활동으로 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 긴급성, 그행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도11044 판결 참조).

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은, 공무원에 대한 정치적 중립성에 대한 국민의 요구, 공무원에 대한 신뢰, 집단행위를 금지한 국가공무원법의 목적, 판시 범죄사실 기재 집단행위의 경위, 목적, 방법 등을 고려해보면, 피고인의 행위는 그 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추었다고 보기 어려워 이를 사회상규에 반하지 아니하는 정당한 행위라고 할 수 없다고 판단하였다.

원심의 위 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.