서울고등법원 2020. 10. 19. 선고 2019나50081 판결

당사자들의 구체적인 주장 및 그에 대한 판단<2>

원고들의 심판범위 및 실기한 공격방어방법 주장 관련

먼저 원고들은, 피고가 이 법원에 이르러 새롭게 주장하는 부분은 환송 후 항소심의 심판범위를 벗어난다는 취지로 주장하나, 파기환송받은 항소심이 다시 여는 변론은 실질적으로는 종전 변론의 재개, 속행으로서 당사자는 변론종결일까지 항소범위의 변경, 소의 변경이나 새로운 공격방어방법을 제출할 수 있다고 할 것인바(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다46669 판결 등 참조), 이 사건 상고심은 금원 지급청구 부분에 관한 피고 패소 부분을 파기하였음은 앞서 본 바와 같으므로 그 범위 내에서 피고가 새로운 주장을 공격방어방법으로 제출하였다고 하여 이를 심판범위를 벗어났다고 보기는 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다음으로 원고들은, 이 사건은 2012. 3. 20. 소가 제기된 이후 제1심, 파기환송 전 항소심, 상고심을 거쳐 피고가 차액 임금 산정에 관하여 주장을 하기 위한 충분한 시간이 있었음에도 피고는 이 법원에 이르러 새로운 주장을 하고 있는바, 이는 피고가 고의적으로 소송완결을 지연시킬 목적으로 시기에 늦어서 제출한 공격방어방법이라고 할 것이므로 피고가 이 법원에 이르러 새롭게 한 주장들은 실기한 공격방어방법으로서 각하되어야 한다는 취지로 주장한다. 법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로 뿐만 아니라 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의하여 할 수도 있으나, 법원이 당사자의 공격방어방법에 대하여 각하결정을 하지 아니한 채 그 공격방어방법에 관한 증거조사까지 마친 경우에 있어서는 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려는 없어졌으므로, 그러한 상황에서 새삼스럽게 판결이유에서 당사자의 공격방어방법을 각하하는 판단은 할 수 없고, 더욱이 실기한 공격방어방법이라 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 공격방어방법의 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에도 각하할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98다52469 판결 등 참조). 이에 의하면, 피고는 이 법원에 이르러 차액임금 산정과 관련하여 아래에서 보는 바와 같은 새로운 주장을 하였으나, 이에 대하여는 이미 이 사건 변론종결일 이전에 새로운 공격방어방법에 관한 증거조사가 마쳐졌다고 할 것이어서 더 이상 소송의 완결을 지연할 염려가 없어졌다고 할 것이므로, 피고의 새로운 공격방어방법을 각하할 수는 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고 근로자들에 대한 능률급제 적용 관련 피고는, 피고의 기능직직원인 '직접기능원', '운반기능원' 및 '지원기능원'에 대하여 능률급제를 실시하고 있는바, 원고 근로자들의 경우에도 피고의 기능직직원과 동일하게 능률급제를 적용받아야 하므로 자신들이 수행한 작업량을 입증하지 못하는 이상 직종별 본급의 80%만을 인정하여야 한다는 취지로 주장한다<3>. 살피건대, 을 제152, 153, 161, 165, 166호증의 각 기재에 의하면, 피고의 직원임금규정 제3조 제1항 가목, 제28조 제1, 2항<4>은 기능직직원('직접기능원', '운반기능원' 및 '지원기능원'이 포함된다)에 대하여 필요에 따라 예산의 범위 내에서 능률급제를 실시할 수 있음을 전제하고 있고, 직원보수규정시행세칙 제15조는 '기능직직원의 개인별 본급은 본인의 능력, 근속기간 및 근무성적을 평정하여 결정하되 임금규정상의 각 직종별 본급을 기준으로 상하 각 20% 범위 내로 한다'고 규정하고 있는 사실, 피고 소속 기능직직원 중에는 근무성적에 따라 본급의 100% 이하를 지급받는 경우도 있는 사실이 인정되기는 하나, 위 직원임금규정 및 직원보수규정 시행세칙 관련 규정의 취지, 통상적인 '본급'의 용례 및 노사관행에 의하더라도 피고는 특별한 사정이 없는 한 기능직직원에 대하여도 본급 전액을 지급하는 것이 원칙이라고 할 것인 점(피고는 원고 근로자들에게 자신의 작업수행량을 입증할 책임이 있다는 취지로 주장하나 위 사정에 비추어 보면 이를 받아들이기는 어렵다), 피고가 기능직직원에 대하여 본급 이하의 임금을 지급하기 위하여는 해당 근로자가 예정된 작업수행량을 이행하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데 피고가 원고 근로자들에 대하여 예정된 작업수행량 정도 및 그 이행 여부에 관한 자료를 제시하지 않고 있는 이상 그러한 특별한 사정이 있다고 보기는 어려운 점 등에 의하면, 원고 근로자들에 대하여는 피고의 직원임금규정에 따른 본급 100%를 지급하는 것이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

객관적 비교대상이 없는 원고 근로자들의 '운반기능원' 본급 적용 관련

피고는, 원고 A(CG생), H, I, M, N, AO, AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE, BF, BG, BN, BO, BQ, BR, BS, BT(CM생), BU, BV, BW, BX 및 망 BG는 'BZ송탄, 경석처리 및 운반작업'과 'CQ송탄, 경석처리 및 운반작업' 업무를 수행하였는데, 실제로 피고의 정규직 근로자들 중 해당 업무를 수행하는 근로자들이 없으므로 위 원고 근로자들에게 차액 임금을 지급할 의무가 없고, 가사 그러한 지급의무가 인정된다고 하더라도 위 원고 근로자들에 대하여는 '운반기능원'의 본급이 아닌 위 원고 근로자들의 업무와 가장 유사한 직종인 '지원기능원' 중 '운반원'의 본급을 적용하여야 한다는 취지로 주장한다<5>. 나) 살피건대, 원고 근로자들과 피고 사이에 묵시적인 근로계약 관계가 성립하는 이상 피고 소속 정규직 근로자들의 임금을 산정한 후 실수령액과 차액을 구하여 이를 원고들에게 지급하여야 하므로, 피고의 정규직 근로자들이 위 원고 근로자들의 업무와 완전히 동일한 업무를 수행하지 않는다고 하더라도 피고는 원고들에게 위 원고 근로자들이 수행한 업무와 유사한 직종의 본급을 적용하여 실수령액과의 차액을 지급하면 된다고 할 것이다.

한편, 다툼 없는 사실, 갑 제30, 53호증, 을 제12 내지 15, 94, 152, 162 내지 164호증의 각 기재에 의하면, 피고의 직원임금규정은 기능직직원을 '직접기능원', '운반기능원', '지원기능원'으로 분류하여 본급 등을 차등하여 정하고 있는 사실, 주식회사 CN, CB, CO은 2009년경부터 피고로부터 'BZ송탄, 경석처리 및 운반작업'과 'CQ송탄, 경석처리 및 운반작업'을 도급받았고, 위 원고 근로자들은 위 협력업체에서 근로를 하였던 사실, CB이 피고와 사이에 'BZ송탄, 경석처리 및 운반작업'과 'CQ송탄, 경석처리 및 운반작업'에 관한 도급계약을 체결하면서 작성한 시방서(을 제12호증의 4, 제13호증의 4, 제14호증의 4, 제15호증의 4)에 의하면 '본 작업은 생산에 직접 관련된 작업으로 갱에서 나오는 경석을 신속히 처리하고 공차를 깨끗이 청소함은 물론 공차 회전 및 생산탄 운반 등 입, 퇴갱시 인차운행과 각종 자재함 및 갱목운반을 원활히 회전시켜 생산작업에 지장을 주지 않아야 하고 탄차 및 착암기수리를 신속, 정확히 하여 생산에 지장이 없도록 조치하여야 한다'는 취지의 기재가 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 각 증거 및 을 제5호증의 기재와 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고는 '운반기능원'은 근로시간 중 50% 이상을 갱내에서 작업을 하면서 '직접기능원'의 업무를 지원하는 기능직직원을, '지원기능원'은 주로 갱외에서 갱내작업을 지원하는 기능직직원을 각 지칭한다는 취지로 주장하나, 2007년 BZ광업소 기능직직원 업무내역서(을 제5호증)에 의하면 '직접기능원'과 '지원기능원'의 분류가 반드시 근로시간 중 50% 이상 갱내 근무 여부를 기준으로 하는 것으로 보이지 않고, 오히려 각 업무의 특성을 기준으로 채굴된 탄을 갱외로 이동시키는 전반적인 작업을 포함하여 채탄작업에 대한 직접적인 지원의 성격을 띠는 경우 이를 '운반기능원'으로 분류하고 있는 것으로 보이는 점(위 업무내역서에 의하면 '운반기능원'에는 '조차원, 기관차운전원, 선관원, 측량원, 공작원, 분석원, 기계수리원, 권양기운전원, 고정기운전원, 전기원, 운반원'이 포함되는데, 이는 각 업무 특성에 따른 분류일 뿐 반드시 주된 작업이 갱내에서 이루어질 것을 전제로 하지 않고 있다), 위 업무내역서에 의하면 '지원기능원'에는 '중기운전원, 자동차운전원, 보조원, 경비원, 토건원'만이 포함되어 있는 반면 '운반원'은 포함되어 있지 않고, '운반기능원'에 포함된 '운반원'의 업무에 관하여는 '운반작업은 갱내에서 생산되면 괴탄을 콘베어로 이동하여 분류하는 작업으로 여직원이 행하는 작업임'이라고 기재되어 있는바, 이에 의하면 '운반기능원' 중 '운반원'은 분류작업을 포함한 전반적인 운반작업을 의미한다고 봄이 상당한 점 등에 의하면, 'BZ송탄, 경석처리 및 운반작업'과 'CQ송탄, 경석처리 및 운반작업'을 담당한 위 원고 근로자들에 대하여 담당하는 업무에 따라 '운반기능원' 중 '기관차운전원', '조차원' 또는 '운반원'으로 분류하여 그에 해당하는 본급을 적용함이 타당하다고 할 것이다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

특수근로수당 관련 피고는, 원고 A(CG생), M, N, AO, AQ, AR, AT, AU, AV, AW, AX, AY, BA, BB, BC, BN, BO, BS, BT(CM생), BU, BV, BW, BX는 'BZ송탄, 경석처리 및 운반작업'과 'CQ송탄, 경석처리 및 운반작업' 업무를 수행하였는데, 피고 직원임금규정에 의하여 인정되는 1종 특수근로수당은 1일 4시간 이상 입갱 등을 조건으로 하고 있는바, 위 원고들은 그러한 조건을 갖추지 못하였음이 명백하므로 1종 특수근로수당의 지급대상이 아니라는 취지로 주장한다<6>. 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 피고의 직원임금규정 제14조 및 직원임금규정 별표2에 의하면 특수근로수당은 피고의 기능직직원 중 위험작업장 근무자 또는 위험물 취급자에 대하여 지급하는 것으로서 그 중 1종 특수근로수당은 본급의 15%를 지급하되, 그 지급대상자로 '(1) 1일 4시간 이상 입갱하여 작업한 자, (2) 사장이 지정한 분진비산장소 작업자, (3) 청사진 제작 작업자(암모니아 등 유해가스가 배출되는 작업장에 한함)'로 규정하고 있는 사실이 인정되는바, '운반기능원' 또는 '지원기능원'으로 분류된 위 원고들 중 1일 4시간 이상 입갱하여 작업한 사실이 입증된 원고들에 한하여 1종 특수근로수당을 지급함이 상당하고, 이에 대한 입증책임은 원고들에게 있다고 할 것이다('직접기능원'은 통상적으로 1종 특수근로수당 지급대상에 해당함은 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 판단된다). 먼저, 갑 제39, 42, 43, 46, 68, 69, 71 내지 74, 76, 77, 80, 83, 86, 87, 128, 133, 135호증, 을 제45, 49호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, '운반기능원' 중 '기관차운전원' 또는 '조차원'으로 분류된 원고 A(CG생), N, AO(2010. 1.부터 2014. 3.까지), AQ, AR, AV, AX, BB, BN, BS(2010. 1.부터 2014. 3.까지)<7>, BT(CM생), BX는 협력업체에서 본급의 10% 내외의 입갱수당을 정기적, 일률적으로 지급받은 사실이 인정되는바, 이에 의하면 적어도 위 원고들은 작업시간 중 상당 시간 동안 갱내에서 작업한 것으로 볼 수 있으므로 피고의 직원임금규정 제14조 및 별표 2에서 정한 바에 따라 위험작업장 근무자로서 '1일 4시간 이상 입갱하여 작업한 자'의 요건을 갖추었다고 봄이 상당하고, 따라서 위 원고들에 대하여는 1종 특수근로수당을 지급함이 상당하다. 나아가 원고들이 제출한 증거만으로는 '운반기능원' 중 '운반원', '기계수리원', '권양기운전원' 및 '지원기능원' 중 '자동차운전원' 등으로 분류된 원고 M(2011. 1.부터 2012. 8.까지), AT, AU, AW, AY, BA, BC, BO(2012. 1.부터 2014. 3.까지)<8>, BU, BV, BW가 협력업체에서 근무하면서 '1일 4시간 입갱하여 작업한 자'에 해당하거나 그 밖에 피고의 직원임금규정 별표 2에서 정한 조건을 갖추었다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로(위 원고들은 협력업체로부터 입갱수당을 별도로 지급받지 않은 것으로 보인다), 위 원고들에 대하여는 1종 특수근로수당을 산입하지 아니하기로 한다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

통상임금 관련

관련 법리 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 따라 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 또한 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 그리고 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음 날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다273663 판결 등 참조).

본급의 통상임금 산입 여부

원고 근로자들 중 '직접기능원'인 원고 J, K, L, M(2009. 3.부터 2010. 12.까지), O, Q, R, S, T, V, W(2009. 7.부터 2010. 12.까지), X, Z, AA, AB, AD, AE(2010. 1.부터 2011. 5.까지), AF, AG, AH, AI, AJ, AK, AL, AM, AO(2009. 3.부터 2009. 12.까지), AP, BE(2009. 3.부터 2009. 12.까지, 2010. 7.부터 2014. 3.까지), BM(2009. 3.부터 2012. 2.까지), BO(2009. 3.부터 2011. 12.까지<9>), BP, BS(2009. 3.부터 2009. 12.까지)<10>에 대한 본급 중 80%만을 통상임금으로 산입하는 것에 대하여 당사자들 사이에 다툼이 없으므로(원고들은 이 사건 변론종결일 이후인 2020. 6. 11. 위 원고들의 본급 중 20%에 해당하는 부분을 통상임금에서 제외하고 그에 따라 감액된 부분에 관한 소를 취하하였다), 위 원고들의 본급 중 80%만을 통상임금으로 산입하기로 한다.

나아가 원고 근로자들 중 '운반기능원' 내지 '지원기능원'인 원고 A(CG생), B, C, 망 D, 원고 E, F, G, H, I, M(2011. 1.부터 2012. 8.까지), N, P, W(2009. 3.부터 2009. 6.까지), AE(2009. 3.부터 2009. 12.까지), AN, AO(2010. 1.부터 2014. 3.까지), AQ, AR, AS, AT, AU, AV, AW, AX, AY, AZ, BA, BB, BC, BD, BE(2010. 1.부터 2010. 6.까지), BF, 망 BG, 원고 BM(2012. 3.부터 2013. 12.까지), BN, BO(2012. 1.부터 2014. 3.까지), BQ, BR, BS(2010. 1.부터 2014. 3.까지), BT(CM생), BU, BV, BW, BX<11>에 대한 본급 중 80%만을 통상임금으로 산입하는 것에 대하여도 당사자들 사이에 다툼이 없으므로(원고들은 이 사건 변론종결일 이후인 2020. 9. 10. 위 원고 근로자들의 본급 중 20%에 해당하는 부분에 관하여 각 통상임금에서 제외하고 그에 따라 감액된 부분에 관한 소를 취하하였다), 위 원고 근로자들의 본급 중 80%만을 통상임금으로 산입하기로 한다.

특수근로수당의 통상임금 산입 여부

피고의 주장 피고는, 특수근로수당은 특수한 작업에 투입되어 실제로 그러한 작업을 수행한 경우에만 지급되는 임금이므로 고정성을 갖추었다고 할 수 없으므로 이를 통상임금으로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

판단

피고의 직원임금규정 제14조 및 직원임금규정 별표 2에 의하면 특수근로수당은 피고의 기능직직원 중 위험작업장 근무자 또는 위험물 취급자에 대하여 지급하는 것으로서 그 중 1종 특수근로수당은 본급의 15%를 지급하되, 그 지급대상자로 '(1) 1일 4시간 이상 입갱하여 작업한 자, (2) 사장이 지정한 분진 비산장소 작업자, (3) 청사진 제작 작업자(암모니아 등 유해가스가 배출되는 작업장에 한함)'로 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.

먼저, '직접기능원'에 대한 1종 특수근로수당의 통상임금 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거, 갑 제27호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, '직접기능원'은 갱내에서 직접 생산업무를 담당하는 자로서 소정근로를 할 경우 1종 특수근로수당의 지급 대상에 해당하는 갱내 등 위험작업장에서의 작업이 당연히 수반될 뿐만 아니라 통상적으로 1일 4시간 이상 입갱하여 작업할 것이 충분히 예상되는 점('직접기능원'의 경우 통상적으로 1종 특수근로수당 지급대상이 됨은 당사자 사이에 다툼이 없음은 앞서 본 바와 같다), 피고는 '직접기능원'에게 특별히 예외 없이 본급의 15%에 해당하는 금원을 1종 특수근로수당으로 지급한 것으로 보이는 점 등이 인정되는바, 피고는 소정근로를 제공한 '직접기능원'인 근로자들에게 본급의 15% 비율로 계산한 특수근로 수당을 실근무일수에 비례하여 정기적, 일률적으로 매월 지급하고 있음을 인정할 수 있다. 따라서 '직접기능원'의 1종 특수근로수당은 작업내용 또는 작업장소를 조건으로 매월 지급되는 것으로서 일정한 장소에서 근로를 제공하였거나 일정한 내용의 근로를 제공한 경우에는 근무성적과 관계없이 확정적으로 지급되는 것이므로 정기성, 일률성, 고정성이 인정되어 통상임금에 포함된다. 다만, 1종 특수근로수당은 본급에 연동되는 수당이므로 본급 중 확정되어 있는 액수, 즉 '직접기능원'의 경우 본급의 80% 부분에 연동되는 액수가 최소한도의 지급이 확정된 임금으로서 통상임금에 포함되므로, '직접기능원'인 위 나)의 (1)항 기재 원고 근로자들에 대하여는 본급의 80% 부분 연동되는 특수근로수당만을 통상임금에 산입하기로 한다.

다음으로, '운반기능원' 및 '지원기능원'에 대한 1종 특수근로수당의 통상임금 여부에 관하여 보건대, '운반기능원' 및 '지원기능원'은 직종별로 수행 업무가 다르므로, 그 직종별로 구분하여 해당 직종의 근로자들이 지급받은 1종 특수근로수당이 일률성과 고정성을 갖춘 통상임금에 해당하는지를 판단하여야 하는바, 이에 관하여 아래에서 구체적으로 본다. 1 먼저, '운반기능원' 중 '기관차운전원' 또는 '조차원'으로 분류된 원고 A(CG생), N, AO(2010. 1.부터 2014. 3.까지), AQ, AR, AV, AX, BB, BN, BS(2010. 1.부터 2014. 3.까지), BT(CM생), BX는 협력업체에서 정기적, 일률적으로 입갱수당을 받은 사실은 앞서 본 바와 같고[위 3.의 가. 4)항 참조], 나아가 갑 제32, 33, 37, 49, 66, 79, 129 내지 131호증, 을 제28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, '운반기능원' 중 '고정기운전원'으로 분류<12>된 원고 B, 망 D, 원고 E, F, G과 '운반기능원' 중 '기관차운전원' 또는 '조차원'으로 분류된 원고 P, W(2009. 3.부터 2009. 6.까지), AE(2009. 3.부터 2009. 12.까지), AN, BM(2012. 3.부터 2013. 12.까지)도 협력업체로부터 실근무일수에 비례하여 정기적, 일률적으로 입갱수당을 지급받은 사실이 인정되는바, 위 원고 근로자들이 협력업체로부터 입갱수당을 정기적, 일률적으로 지급받은 것은 작업시간 중 상당 시간 동안 갱내에서 작업한 것으로 볼 수 있는 점, 기관차운전원, 조차원 및 고정기운전원의 업무는 그 업무 특성 및 내용에 비추어 보면 주로 갱내 작업을 전제하고 있는 것인 점(을 제5, 19, 20호증, 피고 제출 2014. 5. 30.자 준비서면 34 내지 35쪽 등 참조) 등에 의하면, 위 원고 근로자들에 대한 1종 특수근로수당은 작업내용 또는 작업장소를 조건으로 매월 지급되는 것으로서 일정한 장소에서 근로를 제공하였거나 일정한 내용의 근로를 제공한 경우에는 근무성적과 관계없이 확정적으로 지급되고, 나아가 그와 같은 작업을 한 이상 추가적인 조건의 충족 여부와 관계 없이 당연히 지급이 예정되어 있는 것이므로 정기성, 일률성, 고정성이 인정되어 통상임금에 포함된다. 다만, 위 원고 근로자들의 경우에도 1종 특수근로수당은 본급에 연동되는 수당이므로 본급 중 확정되어 있는 액수, 즉 본급의 80% 부분에 연동되는 액수가 최소한도의 지급이 확정된 임금으로서 통상임금에 포함되므로 위 원고 근로자들에 대하여는 본급의 80% 부분 연동되는 특수근로수당만을 통상임금에 산입하기로 한다. 2 위 1항 기재 원고 근로자들을 제외한 나머지 '운반기능원' 및 '지원기능원'인 원고 근로자들에 대하여 보건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 '운반기능원' 및 '지원기능원'의 경우 일반적으로 갱내에서 직접 생산업무를 담당하는 자가 아니라 갱내 또는 갱외에서 생산작업 지원업무를 하는 근로자들인 점, 피고는 '직접기능원' 및 위 1항 기재 '운반기능원'과 달리 나머지 '운반기능원' 및 '지원기능원'에 대하여 정기적·일률적으로 1종 특수근로수당을 지급하였음을 인정할 자료가 없고 오히려 갱내 작업 여부에 따라 이를 차등 지급하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위 1항 기재 원고 근로자들을 제외한 '운반기능원' 및 '지원기능원'에 대한 1종 특수근로수당은 직원임금규정 별표 2에서 정한 특정 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것으로서 정기성·일률성·고정성이 인정되지 않아 이를 통상임금에 포함시킬 수 없다. 따라서 위 1항 원고 근로자들을 제외한 '운반기능원' 및 '지원기능원'인 원고 C, H, I, M(2011. 1.부터 2012. 8.까지), AS, AT, AU, AW, AY, AZ, BA, BC, BD, BE(2010. 1.부터 2010. 6.까지), BF, 망 BG, 원고 BO(2012. 1.부터 2014. 3.까지), BQ, BR, BU, BV, BW<13>에 대하여는 1종 특수근로수당을 통상임금으로 산입하지 아니하기로 한다.

기본상여금의 통상임금 산입 여부 피고는, 피고의 근로자들 중 기본상여금 지급기준일인 매 홀수월 말일에 재직하고 있는 경우에만 지급하여 왔으므로 기본상여금은 통상임금으로서의 고정성을 갖추지 못하였다는 취지로 주장한다. 어떠한 임금이 소정근로에 대한 대가로서 고정성을 갖고 있는지는 그 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등에서 정한 내용에 따라 판단하여야 하고, 근로계약 등에 명시적인 규정이 없거나 그 내용이 불분명한 경우에는 그 임금의 성격이나 지급실태, 관행 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다94643 전원합의체 판결 참조). 근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 그 특정 시점에 재직 중일 것이 임금을 지급받을 수 있는 자격요건이 된다. 그러한 임금은 기왕에 근로를 제공했던 사람이라도 특정 시점에 재직하지 않는 사람에게는 지급하지 아니하는 반면, 그 특정 시점에 재직하는 사람에게는 기왕의 근로 제공 내용을 묻지 아니하고 모두 이를 지급하는 것이 일반적이다. 그와 같은 조건으로 지급되는 임금이라면, 그 임금은 이른바 '소정근로'에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성도 결여한 것으로 보아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조). 살피건대, 앞서 든 증거에 의하면, 2009. 11. 1.자로 개정되기 이전의 피고 임금관리지침 제19조에서는 '기본상여금은 다음의 연간 지급률을 매 홀수월 말일에 균등분할 지급하며, 그 지급기준은 별표 4와 같다'고 규정하고 있었고, 별표 4 제1항에서 명문으로 지급기준일 재직자에 한하여 기본상여금을 지급한다고 규정하고 있었던 사실, 2009. 11. 1.자로 임금관리지침이 개정되면서 별표 4는 삭제되고 별표 4의 내용이 제19조에 규정되었는데, 이 과정에서 기존의 별표 4 제1항의 내용은 삭제되고, 제19조 제1항에 '기능직직원의 기본상여금은 월 통상임금의 270%를 매 홀수월 말일에 균등분할 지급한다'는 내용만 남게 된 사실, 이후 2009. 11. 1.자로 개정된 임금관리지침 제19조의 기본상여금에 관한 내용이 직원보수규정 시행세칙 제20조에 그대로 규정된 사실이 인정되는바, 현재는 기능직직원에 대한 기본상여금 지급과 관련하여 지급기준일에 재직 중인 자에 한하여 이를 지급한다는 명시적인 규정은 존재하지 않는다. 그런데 앞서 든 증거, 을 제157 내지 159호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1 2009. 11. 1.자 임금관리지침 기본상여금 규정 관련 개정사유에는 일반직직원의 기본상여금의 기본연봉화에 따른 개정이라고 기재되어 있을 뿐, 기능직직원에 대한 재직요건 폐지와 관련한 어떠한 기재도 찾아볼 수 없는 점, 2 피고는 설립된 이후 2009. 11. 1.자 임금관리지침이 개정되기 전 명시적으로 지급기준일인 홀수달 말일에 재직 중인 자에 한하여 기본상여금을 지급한다는 규정이 있을 때는 물론, 위 규정이 삭제된 2009. 11. 1. 이후에도 기능직직원 중 홀수달 말일에 재직 중인 자에 한하여 기본상여금을 지급해왔고, 지급기준일 전에 퇴직한 근로자에게는 기본상여금을 지급하거나 일할 계산하여 지급한 사실이 없는 것으로 보이는 점, 3 피고의 근로자들로 구성된 노동조합은 2015년 노사협의에 임하면서 비로소 기준시점 이전에 퇴직한 근로자에 대하여도 기본상여금을 일할 계산하여 지급하는 내용으로 직원보수규정 시행세칙 제20조 제1항을 개정하자는 제안을 하였는바, 이는 피고의 근로자들도 위 주장과 같은 개정 이전에는 기본상여금이 재직 중인 자에 한하여 지급된다는 묵시적 노사합의 또는 관행이 확입되었음을 전제로 한 것이라고 보아야 하는 점 등에 의하면, 피고 내부에서는 홀수달 말일에 재직하고 있는 근로자에 한하여서만 기본상여금을 지급하는 관행이 사실상의 제도로서 확립되어 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정되고, 그렇다면 위 기본상여금은 매월 홀수달 말일에 재직하고 있는 근로자에 대하여 지급되는 것으로서 소정근로에 대한 대가로 볼 수 없고 고정성도 결하여 통상임금에 포함되지 않는다고 판단되므로 이를 통상임금 산입에서 제외하기로 한다.

주휴수당 이중지급 문제 관련 피고는, 기능직직원들에게 기본급(본급, 장려가급, 근속가급, 특수근로수당)을 기초로 시간급 통상임금을 산정하여 휴일수당을 지급하고 있는바, 위 기본급을 제외한 나머지 월급 임금의 통상임금(특수지근무수당, 특수직무수당, 중식보조비)에는 이미 유급 휴일수당 부분이 포함되어 있으므로 주휴수당을 산정할 때는 위 월급 임금의 통상 임금을 제외하여 산정하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 시급제 또는 일급제 근로자가 기본 시급 또는 기본 일급 외에 매월 지급받는 고정수당 중에는 근로계약·단체협약 등에서 달리 정하지 않는 한 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제55조에 따라

연차휴가수당 등 관련 피고는, 원고 근로자들이 협력업체로부터 지급받은 연차휴가수당, 야간근로수당 등은 실제 연차휴가 미사용일수 및 야간근로시간을 반영한 것이 아니라 약정된 월 임금 총액을 맞추기 위해 임의로 산정된 금액이므로 이를 기초로 원고 근로자들의 연차휴가수당, 야간근로수당 등을 산정하여서는 아니 된다는 취지로 주장하나, 을 제167호증의 기재만으로는 위와 같은 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다(나아가 피고가 이 사건 변론종결일 이후에 제출한 증거들에 의하더라도 이를 인정하기 부족하다고 판단된다).

그 밖의 피고 주장에 관한 판단

피고는 원고 근로자들의 근무실적을 확인할 수 없거나 원고 근로자들이 협력업체로부터 수령한 임금에 관한 과세정보와 급여대장 상의 금액이 다른 경우 급여대장에 기재된 금액을 반영하여야 함에도 과세정보 상의 금액만을 반영하였다는 취지로 주장하나, 앞서 든 증거에 의하면 별지4 원고별 상세 계산내역표 기재와 같이 원고 근로자들의 근무실적이 확인되고, 나아가 원고 근로자들은 급여대장이 제출되지 않은 경우 과세정보에 근거하여 협력업체로부터 지급받은 임금을 산정하였는바, 그러한 산정방식이 부당하다고 보이지 않으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고는, 원고 AT, AW에 대한 생산성향상독려비는 월 11만 원임에도 위 원고들에 대하여 2012. 1.부터 2014. 3.까지 월 15만 원의 생산성향상독려비를 산입하는 것은 부당하다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 제155조에 의하면 피고 복지후생관리규정은 생산성향상독려비로 채탄·굴진기능원에게 매월 16만 원, 보갱기능원에게 매월 15만 원, 기타 직원에게 매월 11만 원을 지급하도록 규정하고 있는 사실이 인정되는바, '운반기능원' 중 '운반원'으로 분류된 위 원고들에 대하여는 월 11만 원의 생산성향상독려비를 인정하는 것이 타당하므로 위 원고들에 대한 위 기간 중의 생산성향상독려비를 월 11만 원만 산정하기로 한다.

피고는, 원고 V의 경우 2010. 1.부터 2010. 6.까지 노조전임자로 근무하였으므로 노동조합 및 노동관계조정법 제24조 제2항에 따라 위 기간 동안 임금을 청구할 수 없다는 취지로 주장하나, 원고 V가 위 기간 동안 노조전임자로 근무한 사실을 인정할 증거가 없으므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

갑 제50호증의 기재에 의하면, 원고 AH의 2009. 9. 출근공수가 0일인 사실이 인정되는바, 이에 따라 원고 AH에 대하여 2009. 9. 차액 임금을 인정하기는 어렵다고 할 것이므로 위 부분 차액 임금을 제외하기로 한다<14>. 나. 차액 임금의 구체적 범위 1) 시간급 통상임금의 산정 야간근로수당, 휴일근로수당, 주휴수당, 연차휴가수당을 다시 산정하기 위해서는 먼저 시간급 통상임금을 산정하여야 하는데, 피고가 앞서 인정한 통상임금 명목의 급여 중 본급, 특수근로수당을 일급으로, 장려가급, 근속가급, 특수지근무수당, 특수직무수당, 중식보조비를 월급으로, 각 지급한 사실은 당사자들이 서로 다투지 아니한다. 일급으로 정한 임금의 시간급 통상임금은 그 금액을 1일의 소정 근로시간 수로 나누는 방법으로 산정하여야 하고(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제2호 참조), 월급으로 정한 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나누는 방법에 의하여야 하는데(근로기준법 시행령 제6조 제2항 제4호), 월급 통상임금은 근로기준법 제55조 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함하므로(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다32514 판결 참조), 월급 통상임금을 월 소정 근로시간수로 나누는 방법에 따라 시간급 통상임금을 산정할 때는 월 유급휴일 해당 근로시간 수도 월 소정 근로시간 수에 포함하여야 한다. 이 사건에 관하여 보건대, 근로기준법 제50조에 따라 피고가 근로자 대표와 체결한 단체협약에서 근로시간을 1일 8시간, 1주 40시간으로 정하고 매주 일요일을 유급휴일로 정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 월 통상임금 산정 기준시간은 209시간[= (주 40시간 + 주 1회 유급휴일 근로시간 8시간) × 365일 ÷ 7일 ÷ 12개월, 계산의 편의상 소수점 이하는 반올림함<15>]이 된다.

계산식 피고는 2019. 9. 20.자 준비서면 및 2020. 4. 23.자 준비서면에서 앞서 본 바와 같이 원고 근로자들의 본급에 관한 능률급제 적용 여부, 비교대상이 없는 원고 근로자들에 대한 '운반기능원' 본급 적용 여부, 일부 원고 근로자들에 대한 특수근로수당 지급 여부, 통상임금성(본급, 특수근로수당, 기본상여금) 여부, 주휴수당 이중지급 문제, 연차휴가수당 산입 여부에 관하여 다투는 외에는 계산식에 관한 원고들의 주장을 다투지 아니하였다.

월 본급 : 직원임금규정에 따른 1일당 본급 × 실제 월별 근무일수(원고들은 2009. 3.분부터 임금을 청구하고 있는데, 직원임금규정에 따르면 해당 월의 임금은 그 다음달 21일에 정기적으로 지급하도록 규정하고 있어 2009. 3.분 임금의 소멸시효 기산점은 원고들이 이 사건 소를 제기한 2012. 3. 20. 이후임이 명백하다) 나) 특수근로수당 : 월 본급 × 15%(앞서 본 바와 같이 피고 주장을 일부 받아들여 원고 근로자들 중 일부에 관하여는 특수근로수당을 산입하지 아니한다) 다) 일급 임금의 시간급 통상임금 : (월 본급 + 특수근로수당) ÷ 실제 월별 근무일수 ÷ 8시간(앞서 본 바와 같이 '직접기능원' 및 일부 '운반기능원'의 경우 월 본급 중 80%와 이에 연동하는 특수근로수당 부분을 통상임금으로 산입하고, 나머지 '운반기능원' 및 '지원기능원'의 경우 월 본급 중 80%만을 통상임금으로 산입하되 특수근로수당은 산입하지 아니한다) 라) 월 상여금 : (월 본급 + 특수근로수당 + 장려가급 + 근속가급) × 270% ÷ 12개월[노사 간의 합의에 따라 근로기준법에 규정되지 않은 급여를 추가 지급하기로 한 경우 그 산정기준은 노사 합의에서 정한 바에 의하면 되고, 반드시 근로기준법에 규정된 법정수당 등의 산정기준인 통상임금을 기준으로 하여야 하는 것은 아닌바(대법원 2017. 5. 17. 선고 2014다232296·232302 판결 참조), 피고의 직원보수규정 시행세칙에 의하면 기본상여금 산정 항목에 특수지근무수당, 특수근무수당, 중식보조비가 포함되지 않고, 이에 따라 기본상여금 산정에 있어서 특수지근무수당, 특수근무수당, 중식보조비를 제외하는 것에 대하여 당사자들 사이에 다툼이 없다] 마) 월급 임금의 시간급 통상임금 : (장려가급 + 근속가급 + 특수지근무수당 + 특수근무수당 + 중식보조비) ÷ 209시간(중식보조비 중 5만 원만이 통상임금에 산입됨은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 앞서 본 바와 같이 기본상여금은 통상임금에 포함되지 아니한다) 바) 최종 시간급 통상임금 : 일급 임금의 시간급 통상임금 + 월급 임금의 시간급 통상임금 사) 휴일근로수당 : 최종 시간급 통상임금 × 휴일 실 근무시간 × 150% 아) 야간근로수당 : 최종 시간급 통상임금 × 야간 실 근무시간 × 150% 자) 주휴수당 : 최종 시간급 통상임금 × 8시간(1일 근무시간) × 4일(1개월 유급휴일) 차) 연차휴가수당 : 최종 시간급 통상임금 × 미사용 연차 시간 카) 생산성향상독려비 : 피고 복지후생관리규정에 따르면 피고는 생산성향상독려비로 채탄·굴진기능원에게 매월 16만 원, 보갱기능원에게 매월 15만 원, 기타 직원에게 매월 11만 원을 지급하도록 하였는데, 당사자들 모두 생산성향상독려비가 통상임금이 아니라는 전제 아래 통상임금에 따라 재산정한 급여에 생산성향상독려비 명목의 금액을 단순 합산하고 있는바, 그에 따르기로 한다.

총 월급여 : 월 본급 + 특수근로수당 + 장려가급 + 근속가급 + 특수지근무수당 + 특수근무수당 + 중식보조비 + 월 상여금 + 휴일근로수당 + 야간근로수당 + 주휴수당 + 연차휴가수당 + 생산성향상독려비 3) 소결 따라서 피고가 원고들에게 지급하여야 하는 차액 임금은 별지3 차액임금 내역표 기재와 같은 사실(상세 계산내역은 별지4 원고별 상세 계산내역표 참조)을 인정할 수 있으므로<16>, 피고는, 1 원고 CC, CD, CE, CF, N, AO, AT, AU, AW, AY, BA, BC, BF, BN, BO, BR, BS, BV, BW, BX에게 별지3 차액임금 내역표의 해당 순번 '최종 인용금액'란 기재 각 돈 및 그 중 위 표의 해당 순번 '1심 인용금액'란 기재 각 돈에 대하여 위 표 해당 순번 '지연손해금 기산일'부터, 위 표의 해당 순번 '당심 추가인용금액'란 기재 각 돈에 대하여는 원고들의 2015. 8. 7.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음날인 2015. 8. 12.부터 각 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2020. 10. 19.까지는 민법 소정의 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율<17>로 계산한 지연손해금을, 2 위 원고들 및 원고 U를 제외한 나머지 원고들에게 별지3 차액임금 내역표의 해당 순번 '최종 인용금액'란 기재 각 돈 및 이에 대하여 위 표의 해당 순번 '지연손해금 기산일'부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 법원 판결선고일인 2020. 10. 19.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 3 원고 U에게 별지3 차액임금 내역표의 해당 순번 '최종 인용금액'란 기재 돈 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2012. 3. 31.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(원고 U는 제1심법원에서 주장한 차액 임금 산정 방법 및 액수를 이 법원에 이르러서도 그대로 유지하였고, 이에 관하여 피고는 별다른 다툼이 없는 것으로 판단되므로, 원고 U에 관한 차액 임금의 구체적인 산정방법은 별지4 원고별 상세계산내역표에 별도로 포함하지 않기로 한다). [지연손해금 기산일에 관하여 보건대, 원고들은 차액 임금에 대하여 이 사건 소장부본 송달일 다음날부터 기산된 지연손해금을 구하고 있다. 피고의 직원임금규정 제4조 제1항은 직원의 임금은 익월 21일에 정기적으로 지급하는 것으로 규정하고 있는바, 그렇다면 원고들이 구하는 차액 임금의 산정종기가 원고들이 지연손해금 기산일로 주장하는 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2012. 3. 31. 이전인 2012. 2. 이전에 도래한 경우에는 원고들의 주장에 따라 2012. 3. 31.을 지연손해금 기산일을 산정하고, 원고들이 구하는 차액 임금의 산정종기가 2012. 3. 이후에 도래하는 경우에는 그 전체 부분에 대하여 차액 임금 산정종기의 익월 21일을 변제기로 보아 그 다음날부터 지연손해금을 기산하기로 한다(차액 임금의 변제기를 매월 별도로 산정하는 것이 타당하기는 하나, 원고들이 차액 임금에 관한 지연손해금 기산일을 매월 별도로 기산하지 아니하고 일괄하여 주장하는 이상 이와 같이 판단하기로 한다). 한편, 앞서 본 바와 같이 원고 U를 제외한 나머지 원고들의 경우 피고의 주장을 일부 받아들여 차액 임금을 감액하여 인정하고 있는바, 이에 의하면 피고는 원고 U를 제외한 나머지 원고들의 청구에 대하여 이 법원 판결선고일까지 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 할 것이므로, 원고 U를 제외한 나머지 원고들의 청구에 대하여는 이 법원 판결선고일까지는 민법 소정의 연 5%의 비율로 지연손해금을 계산하기로 한다(제1심 인용금액보다 증액된 금액을 인용하는 위 1항 기재 원고들의 경우에도 피고가 제1심 인용금액을 포함한 전체 차액임금의 세부적 항목에 대하여 구체적으로 다투었고 그러한 주장들 중 일부가 받아들여진 이상 이 법원 판결선고일까지 차액임금에 관한 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 판단된다).] 4. 결론 그렇다면 원고 U를 제외한 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하며, 원고 U의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결 중 원고 U를 제외한 나머지 원고들의 금원 지급청구 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고 U를 제외한 나머지 원고들이 환송 전 항소심에서 청구를 각 확장 또는 감축하고 이 법원에서 청구를 각 감축한 데에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하고(제1심판결 중 환송 전 항소심에서 취하·감축한 청구 및 환송 후 당심에서 감축한 청구에 대한 부분은 당연히 실효하였다), 피고의 원고 U에 대한 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김복형(재판장) 이재찬 이건희