서울고등법원 2022. 2. 11. 선고 2020나662 판결

3쪽 12행의 "정부와" 앞에 "대한민국"을 추가한다.

4쪽 1행 아래에 다음 내용을 추가한다. 『3) 종전 원고 2. 망 S의 권리·의무는 원고 2. 망 S의 소송수계인 T가 3/9, 같은 U, V, W이 각 2/9 비율로 각 상속받아 승계하였고, 종전 원고 4. 망 Y의 권리·의무는 원고 4. 망 Y의 소송수계인 Z이 3/7, 같은 AA, AB이 각 2/7 비율로 각 상속받아 승계하였으며, 종전 원고 50. 망 AC의 권리·의무는 원고 망 AC의 소송수계인 AD이 3/7, 같은 AE, AF이 각 2/7 비율로 각 상속받아 승계하였다.』 ○ 7쪽 7, 8행을 삭제하고, 9행의 "5)"를 "4)"로 고쳐 쓴다.

7쪽 9행의 "2016년까지"를 "2018년까지"로 고쳐 쓴다.

8쪽 본문 마지막 행의 "제187호증"을 "갑 제187호증"으로 고쳐 쓴다.

12쪽 4행부터 7행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다. 『【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 38, 42 내지 187, 197, 222, 241 내지 248, 252, 254, 262 내지 310, 316, 327 내지 416호증, 을 제1 내지 15호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 제1심 증인 AG의 일부 증언, 제1심 증인 AH의 증언, 변론 전체의 취지』 2. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는 원고 72. AI, 73. AJ, 74. L, 75. M, 76. AK, 77. N, 78. AL, 79. AM, 80. O, 81. AN, 82. P, 83. AO, 84. Q, 85. AP, 86. AQ, 87. AR, 88. AS, 89. AT는 이미 피고를 상대로 소를 제기한 바 있어 위 원고들의 소는 중복소송에 해당한다고 주장한다. 그러나 위 원고들의 청구 중 선행소송에서의 소송물과 중복되는 근로자 지위 확인 청구는 취하되었고, 원고 73. AJ은 판결이 확정된 서울고등법원 (춘천)2019나50081호 사건의 소송물과 중복되던 2013. 5.부터 2014. 4.까지의 차액임금청구 부분에 관한 소를 이 법원에서 취하하였으며, 나머지 위 원고들의 임금 청구는 선행소송에서의 소송물과 중복되지 않으므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

당사자들의 주장 요지

원고들 피고는 AU광업소와 AV광업소의 채탄작업 등에 관하여 도급업체에 도급을 주고, 원고들과 같이 그 도급업체에 고용된 근로자들로 하여금 채탄작업 등을 수행하게 하였다. 그러나 1 이러한 형태의 도급계약은 광업권자나 조광권자 아닌 자의 광업권 또는 조광권 행사를 금지한 광업법에 위반되어 무효인 점, 2 피고가 도급의 근거로 삼고 있는 광산보안법은 갱내 광산시설공사에 대한 도급을 예정한 것으로, 이 사건에서 도급업체가 수행한 작업들을 도급의 대상으로 예정하고 있지 않은 점, 3 도급업체들은 독자적으로 해당 도급 작업을 수행할 능력이 없음에도, 사업자등록과 광산보안 관련 자격증만 갖추면 입찰 자격을 얻게 되고, 이후 피고가 제공하는 물적 시설과 기존에 고용되어 있던 근로자들을 대부분 승계하여, 사업주로서 독자성 없이 낙찰받은 작업을 수행하는 점, 4 원고들이 형식적으로는 도급업체에 고용되어서 근로를 제공하였지만, 사실상 피고의 지휘·감독을 받으며 피고와 종속적인 관계에서 업무를 수행하였고, 실질적 근로제공의 상대방도 피고였으며, 사실상 임금 지급도 피고에 의해 이루어진 점 등을 종합하여 보면, 원고들과 피고 사이에는 묵시적 근로계약관계가 성립된 것으로 보아야 한다. 따라서 별지 2. 표의 '근로자지위 확인'란 중 '청구여부'란에 '청구'로 기재되어 있는 원고들은 피고의 근로자 지위에 있다. 설령 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립되지 않았다고 하더라도 피고의 도급 및 그에 따른 원고들의 근로 제공은, 근로자 파견의 실질을 띠고 있으므로, 피고와 도급업체가 체결한 도급계약은 실질적으로 근로자파견계약에 해당하고, 따라서 구 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항에 따라 사용사업주인 피고는 2년을 초과하여 원고들을 사용한 시점부터 원고들을 직접 고용한 것으로 간주되므로, 별지 2. 표의 '근로자지위 확인'란 중 '청구 여부'란에 '청구'로 기재되어 있는 원고들은 AV광업소와 AU광업소에서 각 근무를 시작한 시점부터 2년이 경과한 때부터 피고의 근로자 지위에 있다.

피고 피고는 정상적인 입찰 절차를 통하여 도급을 주었고, 원고들은 그와 같은 도급을 받은 업체들에 의하여 고용된 근로자일 뿐, 피고의 근로자에 해당하지 않는다. 원고들이 피고의 근로자에 해당하지 않음은 1 피고가 도급업체와 체결한 도급계약은 '물량도급계약'으로서의 특성을 가지고 있는 실질적인 도급계약으로, 이러한 특성은 그 동안의 운용사례에도 부합하는 점, 2 원고들과 피고 직영근로자들간에 혼재작업은 존재하지 않고, 도급업체 근로자들로 구성된 독자적인 노조가 결성되어 활동하고 있으며, 별도의 취업규칙이 존재하는 점, 3 광산작업에 대한 하도급이 가능한 점, 4 일부 원고들의 경우 피고의 근로자였다가 석탄생산감축지원금 등의 지원금을 받기 위하여 피고로부터 퇴직한 후 다시 도급업체에 취업하는 등 원고들 스스로 피고 소속이 아닌 도급업체 소속임을 전제로 하는 행위를 하여왔던 점 등과 같은 제반사정에 의해 뒷받침 된다. 또한 1 피고가 시설과 장비를 협력업체에 무상으로 대여한 것은 유휴장비 활용 등에 따른 것일 뿐인 점, 2 피고가 협력업체에게 인원 채용시 준수사항을 부과하거나 피고가 원고들의 산재보험료 및 고용보험료를 부담하는 것은 다른 업종에서도 흔한 것으로 특별한 의미를 부여할 수 없는 점, 3 피고가 협력업체에 대하여 보안감독상의 지시·감독을 하는 것은 광산보안법 시행규칙에 근거한 것이고, 근로자명부, 노무관리 실태자료, 재해보고서 등의 자료를 요구한 것도 대한석탄공사법 등의 관련 법령에 정한 의무를 이행하기 위한 목적인 점, 4 원고들은 담당 업무, 업무 지시 등 근로실태가 상이하고, AU광업소와 AV광업소는 도급작업의 종류, 시방서의 내용 등이 상이함에도, 원고들이 담당한 작업에 대한 구체적·개별적 주장이나 입증 없이 한꺼번에 묶어 이 사건 근로자 지위 확인을 구하고 있는 점, 5 특히 갱외작업의 경우 피고가 직영하는 부분이 거의 없고 대부분의 작업이 협력업체에 의하여 이루어지고 있는 점 등에 비추어 피고와 도급업체 사이에 체결한 도급계약이 '위장도급계약'에 해당하지도 않는다.

묵시적 근로관계의 성립 여부에 대한 판단

관련 법리 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 97누19946 판결, 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두3420 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결 등 참조).

광업권자의 도급과 임대 등에 관한 광업법의 규율

구 광업법(1981. 1. 29. 법률 제3357호로 개정되기 전의 것) 제13조<3>가 광업권을 상속, 양도, 저당, 조광, 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할 수 없다고 규정하여 이른바 광산덕대계약을 금지하는 이유는, 광업의 흥망이 국가경제에 커다란 영향을 미친다는 경제적 중요성과 더불어 광산경영으로 인해 사람의 생명, 신체, 재산 등에 위해를 입힐 우려가 많다는 위험성의 관점에서, 광업권자 스스로 또는 그 감독 밑에 있는 광업대리인 이외의 자에게는 광업의 관리를 시켜서는 안 된다는 취지에서 나온 것이라는 점에 비추어 볼 때, 이러한 법률상의 제한을 무시하거나 회피하는 한편 광산사고로 인한 책임 또는 근로기준법상의 책임 등을 면하기 위한 방편으로 노무도급의 형식을 빌려 비록 광업권자와 광부 사이에 도급업자를 개재시켜 놓았다 하더라도, 실질상 광업권자의 강력한 지휘·감독과 통제 아래 채탄작업이 행해지는 경우에 있어서의 광부의 입장은 도급업자를 통하여 실질적으로 일면 광업권자와 고용계약을 맺은 것으로, 그들 간에 근로자, 사용자 관계에 있다고 보아 광업권자에게 퇴직금 지급채무와 같은 위 노사계약 상의 사용자로서의 직접 책임도 지워야 한다(대법원 1979. 7. 10. 선고 78다1530 판결 등 참조).

또한 광업법 제11조 제2항은 채굴권자가 타인으로 하여금 채굴권을 대신 행사하게 하는 것을 금지하여<4>, 광업권자의 전책임하에 광업을 경영한다는 광업자영주의 원칙을 규정하고 있다. 이는 강행법규이므로 조광권자나 광업대리인이 아닌 사람에게 채굴의 권리 및 광업의 권리를 일임하여 광물을 채굴수익하게 하는 계약은 위 강행법규에 위반되어 무효이다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결 등 참조).

광업법이 이처럼 광업자영주의 원칙을 채택한 이유는, 유한한 자원인 광물이 낭비되어서는 안 될 국민경제상 중요한 기초라는 점과 함께 지하자원 탐사, 채굴의 곤란성과 위험성, 국가에서 특허하는 공법적인 성격과 광업에 대한 국가의 감독 필요성, 광업의 효율적 발전 등을 고려한 것이다. 따라서 광업법은 폐해가 큰 임대차 형식의 경영방식인 덕대 계약 등을 엄격히 금지하고(광업법 제11조), 일정한 요건을 충족하여 산업통상자원부장관의 인가를 받은 경우에만 물권으로서의 조광권 설정이 가능하도록 하면서, 수반되는 의무를 불이행한 경우 산업통상자원부장관이 조광권을 취소할 수 있도록 규정하고 있다(광업법 제47조, 제49조, 제51조, 제52조, 제57조).

다만, 광업권자가 타인에게 광업소의 경영권을 도급준 것이 아니라 선탄작업을 포함하여 광업소의 탐탄작업 공사를 도급준 것이라면, 이는 광업권자가 타인에게 탄광을 채굴하는 권리를 주고 그 사람에게 광업의 관리경영을 일임하여 광물의 채굴수익을 시키는 내용의 계약이라고는 볼 수 없으므로 광업권자와 타인 간의 위 도급계약이 광업법에 위배된다고 할 수 없다(대법원 1970. 4. 28. 선고 70다148 판결 등 참조).

판단 위와 같은 법리 및 관련법령의 취지에 기초하여 이 사건에 관하여 본다. 앞서 본 AU광업소와 AV광업소의 각 도급 형태, 원고들에 대한 노무관리, 원고들의 입갱절차, 원고들의 업무 수행, 피고의 업무 관여, 피고의 장비 제공, 도급 단가의 구성, 원고들의 4대 보험료 납부 주체 등에 더하여 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고의 도급업체들은 형식적으로는 피고와 매년 입찰을 거쳐 계약을 체결하고 그 계약의 이행을 위해 소속 근로자들인 원고들과 고용계약을 체결한 후, 원고들로 하여금 피고의 광업소에서 도급 받은 작업을 이행하게 하는 방식으로 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었지만, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 피고의 사업부서나 노무대행기관으로서의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고가 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금지급을 실질적으로 책임지고 있었던 것으로 봄이 타당하다. 따라서 피고와 각 협력업체 사이의 입찰을 통한 도급계약은 '위장도급'에 해당하여 원고들과 피고 사이에는 직접 피고가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다고 보아야 한다.

도급업체들의 독자성·독립성 결여

피고가 도급 상대방을 정하기 위하여 조달청을 통한 전자입찰 절차를 거쳤고, 도급업체들은 입찰참가자격과 기술용역적격심사 세부기준을 충족시켰던 사실은 위에서 인정한 바와 같다. 또한 앞서 든 증거들과 갑 제192, 195호증, 을 제22, 23, 28, 29, 30, 32, 33, 59, 107호증의 각 기재, 제1심 증인 AG의 증언에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정되고, 다음의 사실들은 피고의 도급업체들이 사업주로서 독자성이 있었다는 피고의 주장과 일부 부합하는 측면이 있기는 하다.

그러나 제3자와 근로자의 묵시적 근로계약 관계를 인정할 정도로 원고용주가 사업주로서 독자성·독립성이 없다는 것은, 그 원고용주(법인일 경우)의 법인격이 부인될 정도로 객관적 실체가 존재하지 않는다는 의미가 아니라, 원고용주인 도급업체가 당해 도급계약에 있어서 노무대행기관 정도의 역할만을 하는 것에 불과하여, 근로자들에 대한 관계에서 사용자 지위를 부정할 정도에 이르렀다고 볼 수 있을 정도로 독자성·독립성을 결하였다는 의미로 해석하여야 한다. 앞서 본 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고의 주장과 달리 도급업체들은 원고들에 대한 관계에서 사업주로서 독자성·독립성이 없었고, 형식적·명목적 존재였던 것으로 판단된다.

AV광업소와 AU광업소의 채굴 대상이 된 광구의 광업권자는 피고이므로, 앞서 본 광업법의 취지에 비추어 보면, 피고는 광업권자로서 직접 광업권을 행사하는 것이 원칙이다. 피고가 갱내공사에 대한 도급의 근거로 주장하고 있는 구 광산보안법(2016. 1. 6. 법률 제13729호로 광산안전법으로 법률명이 개정되었다) 제16조<5>는 '광산보안'에 관한 도급공사에 대한 규정임이 문언상 명백하고, 같은 법 제2조 제4호는 '광산보안'의 정의에 대해, '사람에 대한 위해의 방지(재해 발생 시의 구호를 포함한다), 지하자원의 보호, 광업시설의 보전, 광해의 방지'를 말한다고 규정하고 있으므로, 피고가 주장하는 구 광산보안법 제16조는 이 사건에서와 같은 광업권의 행사로서 채굴 등을 위한 작업에 대한 도급을 염두에 둔 것이 아니라, 광업권자가 같은 법 제5조 제1항<6>에서 정한 광업권자의 의무인 채굴 등의 작업의 안전 확보를 위하여 필요한 공사 등을 시설공사업자에게 도급하는 경우를 예정한 것으로 보인다. 따라서 피고가 그 광구에 대한 광업권자로서 직접 고용한 근로자들을 이용하여 광업권을 행사하는 것이 광업법 및 구 광산보안법의 취지에 부합함에도, 피고는 도급에 대한 명시적 법적 근거 없이 채굴 등을 위한 작업과 그에 수반되는 작업에 대하여 이른바 협력업체들과 1년이나 1년 미만의 기간 단위로 도급계약을 반복적으로 체결하여 원고들과 같은 근로자들의 직접 고용을 회피하여 왔던 것으로 보인다.

피고의 도급업체 사무실들은 대부분 AU광업소와 AV광업소 내 일반 사무실 건물 중 한 개 호실에 위치하고 있었고, 이러한 도급업체들의 사무실 존재 모습은 피고 광업소 내 한 개 부서의 형태와 유사한 것으로 볼 수 있다. 더욱이 도급업체들은 위장도급을 둘러싼 분쟁이 발생하기 전인 2010년경까지는 별도의 임대차나 사용대차 계약 없이 무상으로 위 사무실을 사용해 왔다.

피고는 원고들과 같은 도급업체 근로자들에게 채탄, 굴진, 보수 등에 사용되는 장비와 자재들을 제공하였고, 도급업체들로부터 별도의 비용을 지급받은 바 없었다. 피고의 주장과 같이 광산 채굴 장비의 특수성으로 인하여 장비를 무상으로 제공할 수밖에 없었다면, 그와 같은 특수한 장비가 필요한 용역을 굳이 도급 줄 이유가 있었는지 의문이 든다.

피고는 도급을 주었음에도 피고를 사업주로 하여 원고들과 같은 도급업체 근로자들을 위하여 산재보험에 가입하였다. 피고의 주장과 같이 보험료율이나 광업권자 등의 문제로 도급업체들이 산재보험의 사업자가 될 수 없는 상황이었다면, 그처럼 산재보험의 사업자 자격을 갖추지 못한 업체들에게 굳이 도급의 형태로 일의 완성을 맡길 이유도 없었을 것으로 보인다.

도급업체들은 고용보험료 등의 4대 보험료를 납입하더라도, 피고로부터 납입보험료를 정산받게 되거나[갱내/갱외 외주용역 특수조건(을 제20호증의 1, 2) 제11조<7>], 사업자 부담 보험금 상당액이 작업단가에 이미 포함되어 있으므로[물량계약 특수조건(을 제20호증의 3) 제4조 제3항<8>], 피고가 4대 보험료 등을 종국적으로 부담하는 결과가 된다. 이를 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따른 사후원가검토조건부계약으로 보기도 어렵다.

도급업체들이 출근 여부를 기록한 근태부를 작성하였다고 하더라도, 이것만으로 사업주로서 실체를 띤다고 볼 수 없다. 단순 노무대행기관이라 하더라도 그와 같은 성격의 근태부는 작성할 필요가 있었을 것이고, 원고들의 노무 제공일수를 기초로 도급 대금을 산정하여야 하는 피고의 필요를 위해서 그와 같은 근태부가 작성되었던 것으로 보인다. 실제 앞서 본 바와 같이 도급업체가 작성한 보안일지 등은 피고에게 보고되었고, 피고에 의해 결재되기도 하였다.

피고의 도급계약작업 관리규정이 개정되면서 마련한 도급계약작업 특수조건 제4조 제1항은 협력업체의 연간 작업량을 기준으로 단가계약을 시행한다는 내용이 포함되어 있고, 도급작업 중 일부(2011년, 2012년 AV광업소 BF생산부 굴진, 보수, 2013년 AV광업소 BG생산부 굴진 등)의 기성금 지급을 위한 검수가 물량(m 또는 set) 단위로 이루어진 것은 사실이다. 그러나 ᄀ 피고와 협력업체가 체결한 도급계약서나 시방서, 예산내역서 등에 작업 인원수를 기재하고 이를 기준으로 계산하여 도급금액을 정하였던 점, ᄂ 2011년분 AU광업소의 DY생산부 굴진 작업에 대해서는 인원수를 기준으로 계약금액이 책정되었고(갑 제6호증), 2012년분 AU광업소 DY생산부 굴진 작업에 대한 계약서에는 인원 수 기재가 삭제되었으나, 계약금액을 인건비 기준으로 산출하는 외주용역 특수조건이 마찬가지로 첨부되어 있었던 점(갑 제7호증), ᄃ 앞서 본 바와 같이 광업권자인 피고가 채굴과 관련된 작업을 도급하는 것 자체가 광업법 등에 의해 엄격히 제한됨에도 피고가 도급 형식의 계약을 체결한 점 등에 비추어 보면, 일부 채굴 작업에 대하여 물량 기준 검수가 이루어졌다는 사정만으로 근로자들인 원고들에 대한 관계에 있어서 도급업체가 실질적 사업주 지위에 있었던 것으로 보기는 어렵다.

원고들의 피고에 대한 종속적 관계 및 실질적 임금 지급의 주체이자 근로제공의 상대방으로서의 피고의 성격 앞서 든 증거들과 갑 제39, 40호증, 을 제25, 53호증의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정되고, 다음의 사실들은 원고들이, 피고가 아닌 각 도급업체들과 종속적 관계에 있었고 임금 지급의 주체와 근로제공의 상대방 모두 각 도급업체들이었다는 피고의 주장과 일부 부합하는 측면이 있기는 하다. 그러나 원고들이 종속적 관계에 있었던 상대방이 누구인지를 판단함에 있어서는 계약의 형식 등에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 판단하여야 한다. 앞서 본 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고의 주장과 달리 원고들이 종속적 관계에 있었던 상대방은 피고이고, 실질적 임금 지급의 주체와 근로 제공의 상대방도 피고였던 것으로 봄이 타당하다.

피고는 도급업체의 근로자들인 원고들과 피고의 직접 고용 근로자들을 함께 모아 둔 상태에서 입갱 전 안전교육 등을 위한 취업회를 실시하였던 것으로 보인다. 이 사건 원고 중 한명으로서 AU광업소 도급업체인 BD에 소속되어 채탄작업을 한 BM은 2015. 4. 8. 서울고등법원 (춘천)2013나2325호 사건에 증인으로 출석하여, '피고의 부장 또는 부부장이 입갱 전 직접 고용 근로자들과 도급업체 근로자들이 함께 모인 상태에서 안전교육 등 취업회를 실시하였다.'는 취지로 증언하였다. 피고가 별도의 취업회 개최 증거로 제출한 사진은 이 사건 소송에 사용할 목적으로 촬영된 것으로, 피고가 종전에도 같은 목적으로 연출된 사진을 촬영하여 제출하였던 점(갑 제191호증)에 비추어 볼 때, 그 실질적 증거력이 높지 않다. 또한 AU광업소 도급업체 중 하나인 BC의 운영자 AG은 제1심에서 '2009년에서 2010년경까지는 협력업체 직원들이 직영에서 주관하는 취업회에 참석하였지만, 그 사건 이후부터는 이렇게 하지 않았다. 갑에서 직접 지시는 이후는 없어졌고, 사장인 저를 통해서 하든가 그렇게 했다'고 증언하였는바, 원고들과 같은 도급업체 소속 근로자들이 피고에 대한 직접 근로관계를 주장하는 소송이 제기되면서 법적 책임을 회피하기 위한 방편으로서 피고가 주관하는 취업회에 참석하지 않게 된 경우도 일부 존재하는 것으로 보이기는 하나, 여전히 도급업체 운영자나 관리자 등을 통한 작업지시는 이루어졌던 것으로 보인다.

갱내 도급 작업 중 채탄, 굴진 등의 작업이 이루어진 작업 장소는 피고 직접 고용 근로자들의 채탄, 굴진 등 작업 장소와 구별되어 있었던 것은 사실이다. 그러나 피고의 각 생산부 부부장 등은 매일 작업장을 순회하면서 작업의 방식 등에 대하여 직접 또는 도급업체의 보안관리계원을 통해 지시를 하였던 것으로 보이고(갑 제187, 197호증), 송탄, 경석처리 및 운반작업, 굴진과 보수작업, 갱내송탄 및 고정기운전작업의 시방서에는 작업에 지장이 있을 경우 피고의 담당 부장에게 보고하도록 규정하고 있었다.

피고가 도급 준 작업들은 통상 1년 또는 그 미만 단위로 입찰이 이루어지고, 입찰 결과에 따라서는 도급업체가 변경되기도 하였는데, 이 경우 새로이 낙찰받은 도급업체는 기존 업체의 근로자들을 대부분 승계하는 방식으로 기존 근로자들을 신규 채용하였고, 이에 따라 원고들 중 일부는 여러 차례 소속 도급업체가 변경되면서도, 실제 근무 장소나 작업 내용의 변경 없이 동일한 업무를 수행하기도 하였다. 따라서 원고들은 1년 단위로 변경되는 도급업체보다는 피고와 더 밀접한 근로관계를 형성하고 있었던 것으로 보인다.

각 광업소의 도급 계약에 주로 사용된 '외주용역 특수조건' 또는 '도급작업 특수조건'에는, 도급업체가 근로자를 채용할 때 피고와 협의하여야 한다는 내용이 포함되어 있었고, 일정한 경우 근로자로부터 각서를 받아 피고에게 제출하도록 하는 내용이 포함되어 있었다. 또한 일부 시방서에는 피고가 도급업체 근로자의 기능 미숙을 이유로 교체요구를 하거나 근무기강 해이 등을 이유로 해고 또는 경질을 요구하면, 도급업체가 이에 따르도록 하는 내용도 포함되어 있었다. 이에 따라 피고는 경우에 따라 도급업체의 근로자에 대한 신규 채용 여부를 결정할 수 있었고, 해고도 요구할 수 있었다. 또한 피고가 도급업체들에게 석탄생산 감축지원금을 수령하지 않은 사람은 채용하지 말라고 지시하는 등 도급업체들의 근로계약 체결 과정에 직접적으로 관여하기도 하였다(제1심 증인 AG에 대한 증언 녹취서 32면).

원고들이 형식상 도급업체들로부터 급여를 지급받기는 하였으나, 앞서 본 도급단가의 구성방식 등에 비추어 보면, 원고들의 급여에 대한 재원은 모두 피고의 도급대금 중 노무비 항목에 해당하는 돈에서 비롯된 것이다. 실제 피고는 원고들의 근무상황을 반영한 기성 도급대금을 도급업체에 지급하였으며, 도급업체는 매월 피고로부터 지급받은 기성금을 토대로 원고들에 대한 급여를 지급해 온 것으로 보이고, 외주용역 특수조건에는 도급업체가 임금지급대장을 그 다음달 20일까지 피고에게 제출하도록 정하고 있었다.

도급업체들의 근로자들로 구성된 별도의 노동조합이 설립된 것은 사실이나, 도급업체의 근로자들이 피고에 대한 근로자 지위를 인정받지 못한 상황에서 피고의 노동조합에 가입할 수는 없었을 것으로 보이고, 원고들에 대한 차별시정 문제 등이 대두된 상황에서 도급업체 근로자들은 단결권 등을 행사할 필요가 있었을 것으로 보인다. 따라서 도급업체들의 근로자들로 구성된 별도의 노동조합이 존재한다는 점만으로 원고들이 도급업체와 종속관계에 있었다고 인정할 수는 없고, 오히려 도급업체가 자주 변경되고, 담당 업무가 다름에도 원고들이 각 광업소 별로 단일한 노동조합을 설립하였다는 점은 원고들이 개별 도급업체와 종속관계에 있었다는 것과 배치되는 사정이다.

갱내 작업과 갱외 작업 사이의 차별성 유무 대부분의 갱외작업이 도급업체를 통하여 이루어진다는 사정만으로 도급업체 소속 근로자들인 원고들과 피고 사이의 종속적 관계를 부인하기는 어려울 뿐만 아니라, 갱외외주용역 특수조건과 갱내외주용역 특수조건이 거의 동일하게 정해져 있는 등(을 제20호증의 1, 2) 원고들 중 갱외작업 근로자들과 갱내작업 근로자들의 지위를 달리 볼 만한 근거를 찾기도 어렵다. 또한 앞서 본 피고의 광업소별, 연도별 도급업체 현황(별지 4)을 보더라도 도급업체 수나 도급계약상 표준인원 수의 관점에서 갱외작업 도급업체의 비중이 갱내작업 도급업체의 비중보다 현저히 높다고 보기도 어렵다. 원고들 중에는 갱내 작업에 종사한 근로자가 아닌 근로자들도 있으나, 도급업체만 수행하였던 선탄작업, 사갱작업, 적재작업 등이 멈추게 되면, 석탄의 출하나 장비의 반입이 불가능하게 되는 점에 비추어 보면, 이들도 일련의 채굴 작업에 관여한 것으로 볼 수 있고, 작업 장소와 그 위험성의 정도만 상이할 뿐, 그러한 근로자들도 갱내 작업에 종사한 근로자들과 마찬가지로 피고와 종속적 관계에서 근로를 제공하였던 것으로 보인다.

외주실시가 정부시책에 따른 것이었다는 사정의 고려 여부 피고는, 피고가 협력업체를 통하여 근로자들의 외주화를 추진하게 된 것은 사양추세에 있는 석탄생산산업의 사업규모와 인건비를 합리적인 규모로 축소시키고자 하는 정부시책에 따른 것으로서 특히 공공기관인 피고로서는 이러한 정부시책을 따를 수밖에 없었으므로, 덕대계약을 엄격히 금지하고 있는 광업법의 취지를 앞세워 피고와 협력업체 사이의 도급계약을 섣불리 위장도급으로 단정하여서는 아니 된다는 취지로도 주장한다. 을 제69호증의 기재에 의하면, 피고가 근로자들을 직접 고용하지 않고 협력업체를 통하여 외주화를 한 것이 석탄산업법 제3조의 규정에 근거하여 대한민국 정부가 수립한 석탄산업장기계획상의 목표를 달성하기 위한 일환에서 추진되었던 사정은 인정된다. 그러나 위 석탄산업장기계획은 피고가 재무구조를 개선할 필요가 있음을 지적하고 있을 뿐 그 수단으로서 근로관계를 외주화 할 것을 명시하고 있지는 아니할 뿐만 아니라, 석탄산업합리화라는 정책 목표달성의 필요가 있다 하더라도 이는 어디까지나 정책 목표에 불과한 것이므로 그것이 근로기준법 등 노동관계법령에 의하여 보장되는 광산 근로자들의 권리를 제한하거나 광업법에 의하여 규율되는 법익을 저해하는 데 정당한 근거가 된다고 보기는 어렵다.

소결론 따라서 별지

당사자들의 주장 요지

원고들은, 피고의 근로자 지위에 있음을 전제로, 「피고에 의해 직접 고용되었더라면 2013. 4.부터 2018. 12.까지의 근무기간에 대하여 피고로부터 받을 수 있었던 임금의 총액」과 「실제 원고들이 협력업체로부터 같은 기간 동안 지급받은 임금의 총액」 사이의 차액을 구한다. 이를 위해 원고들 중 관리직 보안계원을 제외한 나머지 원고들은 「피고에 의해 직접 고용되었더라면 2013. 4.부터 피고로부터 받을 수 있었던 임금의 총액」을 산정하면서, 우선 법정수당(휴일근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 연차수당) 산정의 기초가되는 통상임금을 산정하였는데, 일급 통상임금에 「본급, 특수근로수당(갱내 근로자에한정)」을, 월급 통상임금에 「장려가급, 근속가급, 특수지근무수당, 특수직무수당」<9>을 포함시켜 계산하였다. 그리고 위 통상임금을 기초로 「휴일근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 연차수당」을 계산하였고, 「본급, 장려가급, 근속가급, 특수근로수당」(기본급), 「특수지근무수당, 특수직무수당, 기본상여금, 중식보조비, 연료보조비, 생산성향상독려비」를 피고의 기능직직원에 적용되는 직원임금규정에 따라 계산한 다음, 평균 월 기본급의 2배로 계산한 「자체성과급」을 합산하여, 별지 5. 청구금액계산표 기재와 같이 청구하고 있다. 한편 원고들 중 관리직 보안계원들(원고 1. R, 2. 망 S의 소송수계인들, 13. BN, 17. X, 22. E, 31. BO, 48. BP, 90. BQ<10>)은, 위 별지 5. 청구금액계산표와 별도로, 별지 6. 보안계원 청구금액계산표 기재와 같이 피고의 일반직직원에 적용되는 직원연봉 규정(갑 제122호증)에 따라 산정한 임금 차액을 청구하고 있다.

이에 대하여 피고는, 원고들이 피고의 직영근로자들의 특정 업무와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 것으로 전제하고 이를 기준으로 차액임금을 산정하고 있으나 원고들이 실제로 어떠한 업무를 수행하였는지에 대한 증명이 충분하지 않다는 주장, 원고들이 원고 주장과 같은 특정 업무를 수행하였다 하더라도 이와 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고의 직영근로자가 없다는 주장, 통상임금 계산의 기초가 되는 각 급여 항목 중 제외되어야 하는 부분이 있다는 주장, 기본급 및 수당

이에 대하여 피고는, 원고들이 피고의 직영근로자들의 특정 업무와 동종 또는 유사 업무를 수행하는 것으로 전제하고 이를 기준으로 차액임금을 산정하고 있으나 원고들이 실제로 어떠한 업무를 수행하였는지에 대한 증명이 충분하지 않다는 주장, 원고들이 원고 주장과 같은 특정 업무를 수행하였다 하더라도 이와 동종 또는 유사업무를 수행하는 피고의 직영근로자가 없다는 주장, 통상임금 계산의 기초가 되는 각 급여 항목 중 제외되어야 하는 부분이 있다는 주장, 기본급 및 수당 등의 지급대상이 되지 않는 원고들이 있다는 주장, 일부 수당의 산정이 잘못되었다는 주장 등을 하며 다툰다.

피고의 임금관련 규정 및 차액임금 지급의무의 발생 피고의 단체협약, 취업규칙, 직원임금규정, 임금관리지침, 직원보수규정 시행세칙, 복리후생관리규정, 복리후생관리규정시행세칙, 직원연봉규정의 내용이 별지 8. 기재와 같음은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그리고 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 별지 3. 원고별 협력업체 및 담당업무의 해당 '근무기간'란 기재 근무기간 동안 해당 '협력업체'란 기재 도급업체에 소속되어 AU광업소 또는 AV광업소에서 실질적으로 피고 근로자로서의 업무를 수행한 사실을 인정할 수 있다. 앞서 판단한 바와 같이 일부 원고들(별지 2. 표의 '근로자지위 확인'란 중 '주문'란에 '인용'으로 기재되어 있는 원고들)은 이 사건 변론종결일 현재 피고의 근로자 지위에 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 그 원고들에게 임금을 지급할 의무가 있고, 나머지 원고들도 앞서 판단한 바에 의하여 별지 3. 원고별 협력업체 및 담당업무 기재 해당 근무기간 동안 피고의 근로자 지위에 있었던 것으로 인정되므로, 피고는 그 나머지 원고들에게도 임금을 지급할 의무가 있다.

정년 도래에 관한 피고의 주장과 이에 대한 판단

피고의 주장 피고의 단체협약과 취업규칙에서는 직원의 정년을 59세로 규정하고 있다. 다만 2016. 1. 1.부로 정년연장형 임금피크제를 도입하면서 정년을 60세로 연장하여 시행하고 있다. 따라서 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립한다고 하더라도 위와 같이 정하여진 정년퇴직일 이후에는 더 이상 피고의 근로자로서의 지위를 가질 수 없으므로, 정년이 도래한 원고들의 차액임금 청구는 부당하다.

판단 근로자가 정년이 지난 후에도 사용자의 동의 아래 기간을 정하지 않은 채 사용자와 계속 근로관계를 유지해 왔다면, 사용자는 특별한 사정이 없는 한 단순히 그 근로자의 정년이 지났다는 이유만으로 근로관계를 해지할 수 없고, 해고하려면 근로기준법 제30조 제1항이 정하는 '정당한 이유'가 있어야 한다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2002두12809판결 등 참조). 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 정년이 도래했다고 주장하는 원고들이 각 정년 후에도 정년을 연장하는 등 별다른 조치 없이 협력업체들에서 종전과 같이 계속 근로한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 해당 기간 동안에는 해당 원고들이 피고를 사용자로 하여 계속 근로관계를 유지해 왔다고 보아야 하고, 단순히 정년이 지났다는 이유만으로 묵시적 근로계약 관계에 있는 피고가 정년 이후의 근로제공 기간에 대해 임금지급의무를 면할 수는 없다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

적용대상 본급의 기준이 되는 동종·유사직종

피고는, 원고들이 수행하였다고 주장하는 작업내용들을 구체적으로 살펴보면 피고 직영근로자들의 작업내용과는 상당한 차이가 있고, 특히 AV광업소의 경우 '펌프운전작업, 수류좌소제작업, 충전작업, 탄차관리작업, 갱목운반작업, 객실 및 합숙소 관리작업, 사환작업, 시설경비작업, 교환작업, 안전등관리작업, 폐수처리작업, 공압장비작업, 보일러관리작업, 욕장관리작업, 선탄작업, 차량운반작업, 중기운전작업, 화차적재작업, 경석파쇄작업, 갱목부대작업, 철쉬공곡작업' 등이, AU광업소의 경우에는 '펌프운전작업, DZ송탄, 경석처리 및 운반작업, 객실 및 합숙소 관리작업, 사환작업, 시설경비작업, 교환작업, 안전등관리작업(충전작업 포함), 폐수처리작업, 보일러관리작업, 욕장관리작업, 선탄작업, 차량운전작업, 중기운전작업, 운탄작업, 용재작업, 철쉬공곡작업, 압축기가동작업' 등이 전면적으로 외주화되어 2000년 이후 피고의 직종별 급여코드에서도 사라진 직종들로서, 위 직종에 해당하는 업무를 수행한 원고들의 경우 피고의 정규직 근로자들 중 해당 업무를 수행하는 근로자들이 없으므로, 원고들에게 차액 임금을 지급할 의무가 없다는 취지로 주장한다.

갑 제2 내지 30, 37, 231, 235, 238, 256, 321, 326호증, 을 제1 내지 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.

피고의 근로자에 대한 본급, 근속가급, 특수근로수당, 특수직무수당은 피고의 직원임금규정에 따라 아래와 같은 직종 구분에 따라 이루어지고 있다.

원고들에 대한 임금대장에 의하면 원고들은 별지

위 인정사실과 앞서 본 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 피고의 직원임금규정상 직종분류는 2013. 1. 1. 이후 '운반원' 직종이 삭제되고 '보조원'이 사무원'으로 변경되는 등 일부 명칭이 바뀌는 등의 변경사항이 존재하기는 하나 전체적으로는 그 변동이 크다고 보기 어려운 점, 2 앞서 본 원고들의 작업내용 중에는 피고의 직원임금규정상 직종분류와 일치하거나 작업내용만으로 손쉽게 피고의 직원임금규정상 어떤 직종이 동종 또는 유사 직종에 해당하는지 확인할 수 있는 경우도 상당수 존재하는 점, 3 설령 작업내용만으로 직종분류가 쉽지 않다고 하더라도 아래 라)항과 같이 협력업체의 도급내역, 피고의 직종분류 기준, 해당 원고별 급여내역 등을 종합하여 동종 또는 유사 직종을 확인할 수 있는 점, 4 원고들과 피고 사이에 묵시적인 근로관계가 성립하는 이상 이 사건 소 제기 이전에 피고가 묵시적 근로관계의 성립에 따른 사용자로서의 의무를 이행하였다면, 피고로서는 피고의 직원임금규정에 따른 직종 중 원고들이 각자 수행한 업무와 유사한 직종의 본급을 적용하여 실수령액과의 차액을 지급하였을 것인 점, 5 그럼에도 피고가 묵시적 근로관계에 따른 임금지급의무를 이행하지 않음에 따라 원고들이 각자 수행한 업무에 들어 맞는 직종 분류가 엄밀하게 이루지지 않게 되는 결과가 초래되었는바 이러한 사정을 원고들의 불이익으로 귀속시키는 것은 부당한 점 등을 종합적으로 고려하면, 피고의 정규직 근로자들이 일부 원고들의 업무와 완전히 동일한 업무를 수행하지 않는다고 하더라도 피고는 원고들에게 원고들이 각자 수행한 업무와 유사한 직종의 본급을 적용하여 실수령액과의 차액을 지급하면 된다고 봄이 타당하다.

그리고 앞서 본 바와 같거나, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고들에 대하여는 별지 3. 원고별 협력업체 및 담당업무의 원고별 해당 '인정 직종'란 기재 직종에 따라 피고의 직원임금규정상 본급, 근속가급, 특수근로수당, 특수직무수당을 적용함이 타당하다.

앞서 본 바와 같은 원고별 별지

원고별 작업내용이 '티플러운전', '광차/공차청소', '기계조작원(갱내)', '펌프공', '공압공', '수갱시설운전작업', '경석운반원'인 원고들의 경우, 티플러와 같이 고정된 상태에서 광차나 탄차에서 적재물을 내리기 위해 광차나 탄차를 전도시키는 장치를 운전하거나, 위치가 고정되어 있는 차량·기계 등(갱내 양수기, 갱외 록카쇼벨, 착암기, 에어호이스트 등)을 관리하거나, 틸딩조차 운전작업, 경석로타리 운전작업 및 광차청소기 운전업무(수갱시설운전작업 작업요청서, 갑 제321호증)를 수행하는 점, 2007년 AU광업소 기능직직원 업무내역서(갑 제37호증, 이하 '기능직직원 업무내역서'라 한다)에 의하면 고정기운전원은 갱내에서 콘베어 운전조작을 하면서, 광차 낙탄 처리작업, 콘베어 고장시 1차 점검 긴급조치 등을 하는 것으로 정하고 있는 점 등에 비추어 그 직종을 '고정기운전원'으로 분류함이 타당하다. 원고 20. D은 2018. 4.부터 2018. 12.까지의 직종이 '조차원'으로 분류되어야 한다고 주장하고, 원고 37. I는 2014. 3.부터 2015. 12.까지의 직종이 '조차원'으로 분류되어야 한다고 주장하나, 작업내용에 '티플러운전'이 포함되어 있고, '고정기운전원'으로 근무하던 시기와의 급여내용이나 구성이 거의 동일한 점 등에 비추어 위 기간의 경우에도 '고정기운전원'으로 분류함이 타당하다.

원고별 작업내용이 '용재작업-제재작업'인 원고들의 경우 갱외 제재소에서 원목을 판자나 침목으로 만들고, 경우에 따라 이를 운반할 수 있도록 광차에 적재하는 업무 등을 수행하는 것으로 보이는 점, 기능직직원 업무내역서에 의하면 갱내외 주요시설물 보수 및 구축작업, 목공계에서 목공기계를 통한 제재목 가공작업을 하는 것으로 정하고 있는 점 등에 비추어, 그 직종을 '토건기능원'으로 분류함이 타당하다. 다만, 원고 5. CR, 8. CS의 경우 각 2013.부터 2015. 10.까지의 근무기간에 대하여, 원고 78. L의 경우 2015. 4.부터 10.까지의 근무기간에 대하여 위 원고들 스스로 '토건기능원'보다 본급이 낮은 '보조원(지원기능원)'으로 직종이 분류되어야 한다고 주장하고 있으므로, 이 부분에 대하여는 위 원고들의 주장에 따라 분류하기로 한다.

AU광업소에서 근무한 원고들 중 그 작업내용이 '갱목운반원', '자재운반'인 경우 그 소속 협력업체인 BR, BC, BS, BT은 주로 갱외 용재작업, 갱외 운반작업, 갱내 보수작업, 갱내외 운반작업을 도급받은 점, 위 원고들의 임금대장상 입갱수당은 포함되어 있지 않은 점 등에 비추어 갱내외 토목 및 건축작업을 담당하는 '토건기능원'으로 분류함이 타당하다. 다만, 원고 16. BU, 28. BV, 25. F, 32. BW, 39. BX의 경우 2013년 근무기간에 대하여 위 원고들 스스로 '토건기능원'보다 본급이 낮은 '운반원(지원기능원)'으로 직종이 분류되어야 한다고 주장하고 있으므로<12>, 이 부분에 대하여는 위 원고들의 주장에 따라 분류하기로 한다.

AV광업소에서 근무한 원고들 중 그 작업내용이 '갱목운반', '자재운반'인 경우 그 소속 협력업체인 BA, AY가 갱내 갱목운반작업을 도급받은 점, 위 원고들의 임금대장상 급여를 구성하는 항목에는 입갱수당이 포함되어 있는 점, 갱내 기관차 기타 운반시설을 운전하여 갱목을 운반하는 경우를 갱목운반으로 분류하였을 가능성이 있는 점 등을 고려하여 '기관차운전원' 또는 '조차원'으로 분류함이 타당하다. 작업내용이 '메인사갱 및 운반작업'인 원고들의 경우에도 위와 같은 이유로 '기관차운전원' 또는 '조차원'으로 분류함이 타당하다. 다만, 원고 49. BY의 경우 2013. 4.부터 12.까지의 근무기간에 대하여, 원고 53. BZ, 56. CA, 57. CB, 61. CC, 62. CD, 71. CE의 경우 각 2013년의 근무기간에 대하여 각 '조차원'보다 본급이 낮은 '운반원(운반기능원)'으로 직종분류가 되어야 한다고 주장하고 있으므로, 이 부분에 대하여는 위 원고들의 주장에 따라 분류하기로 한다.

원고들 중 작업내용이 '안전등충전실' 또는 '충전'인 경우 갱외에 있는 충전실에서 안전등에 필요한 전기를 꾸준히 충전하는 작업을 수행한 것으로 보이므로, '전기원(지원기능원)' 직종으로 분류함이 타당하다.

원고

원고

원고

원고

원고

통상임금에 포함되는 급여 항목에 대한 판단

통상임금의 판단 기준 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 일률적으로 지급되는 성질을 갖추어야 한다. '일률적'으로 지급되는 것에는 '모든 근로자'에게 지급되는 것뿐만 아니라 '일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자'에게 지급되는 것도 포함된다. 여기서 '일정한 조건'이란 고정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 따라 볼 때 고정적인 조건이어야 한다. 또한 일정 범위의 모든 근로자에게 지급된 임금이 일률성을 갖추고 있는지 판단하는 잣대인 '일정한 조건 또는 기준'은 통상임금이 소정근로의 가치를 평가한 개념이라는 점을 고려할 때, 작업 내용이나 기술, 경력 등과 같이 소정근로의 가치 평가와 관련된 조건이라야 한다. 그리고 어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. '고정성'이라 함은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 말하고, '고정적인 임금'은 '임금의 명칭 여하를 불문하고 임의의 날에 소정근로시간을 근무한 근로자가 그 다음날 퇴직한다 하더라도 그 하루의 근로에 대한 대가로 당연하고도 확정적으로 지급받게 되는 최소한의 임금'이라고 정의할 수 있다. 고정성을 갖춘 임금은 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공하면 추가적인 조건의 충족 여부와 관계없이 당연히 지급될 것이 예정된 임금이므로, 그 지급 여부나 지급액이 사전에 확정된 것이라 할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결, 대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다273663 판결 등 참조).

기본급 중 본급 피고의 직원보수규정 시행세칙 제15조가 본급의 개인별 조정이라는 표제 아래, '기능직직원의 개인별 본급은 본인의 능력, 근속기간 및 근무성적을 평정하여 결정하되 임금규정 상의 각 직종별 본급을 기준으로 상하 각 20% 범위 내로 한다.'라고 정한 사실은 앞서 본 바와 같다(별지 8). 이에 따르면, 피고는 소정 근로를 제공한 기능직직원에게 적어도 피고의 직원임금규정 별표 1의 본급표에 기재된 직종별 본급액의 80%를 지급할 의무가 있다. 따라서 80%에 해당하는 본급은 정기성·일률성·고정성이 인정되어 통상임금 산정에 포함되는 반면, 이를 초과하는 부분에 해당하는 본급은 고정성이 없어 통상임금에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다[원고들은 기능직 직원들의 본급 중 80%만이 통상임금 산정의 기초가 되는 임금이라는 점은 다투지 않고 있다.<13> 이에 따라 기능직직원들의 시간급 통상임금을 계산하면서 이에 산입되는 본급에 대하여는 80%만을 산입하고 이에 기초하여 각종 법정수당(휴일근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 연차수당)을 계산하고 있지만<14>, 통상임금계산항목에 대하여는 이러한 내용이 반영되어 있지 아니하므로<15> 이에 대하여도 본급에 대하여는 80%만을 산입하기로 한다].

기본급 중 장려가급 및 근속가급, 제수당 중 특수직무수당

관련법리

어떠한 임금이 일정 근속기간 이상을 재직할 것을 지급조건으로 하거나 일정 근속기간을 기준으로 하여 임금의 계산방법을 달리하거나 근속기간별로 지급액을 달리하는 경우와 같이 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동하는 임금 유형이 있다. 근속기간은 근로자의 숙련도와 밀접한 관계가 있으므로 소정근로의 가치 평가와 관련이 있는 '일정한 조건 또는 기준'으로 볼 수 있고, 일정한 근속기간 이상을 재직한 모든 근로자에게 그에 대응하는 임금을 지급한다는 점에서 일률성을 갖추고 있다고 할 수 있다. 또한, 근속기간은 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서는 그 성취 여부가 불확실한 조건이 아니라 그 근속기간이 얼마인지가 확정되어 있는 기왕의 사실이므로, 일정 근속기간에 이른 근로자는 임의의 날에 근로를 제공하면 다른 추가적인 조건의 성취 여부와 관계없이 근속기간에 연동하는 임금을 확정적으로 지급받을 수 있어 고정성이 인정된다. 따라서 임금의 지급 여부나 지급액이 근속기간에 연동한다는 사정은 그 임금이 통상임금에 속한다고 보는 데 장애가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

일정 근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 매월 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다. 비록 소정일수에 미치지 못하는 근로를 제공하는 경우에는 결근일수에 연동하여 일정한 기준에 따라 지급이 예정된 금액이 감액되도록 정하고 있는 경우라 하더라도 이는 결근에 따른 해당 임금의 감액방법을 정한 것에 불과하므로 월 단위로 지급될 것이 예정된 임금의 성격에는 아무런 영향을 미치지 않는다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2017다273663 판결 참조).

시급제 또는 일급제 근로자에게 매월 지급되는 고정수당에는 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제55조에 따라 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분이 포함되어 있으므로, 매월 지급되는 고정수당액을 월의 소정근로시간과 이처럼 유급으로 처리되는 시간을 합한 총 근로시간 수로 나눈 금액을 기본 시급 또는 기본 일급의 시간급 금액에 더하는 방식에 의하여 시급제 또는 일급제 근로자의 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결 참조).

판단

다음의 각 사실은 앞서 본 바와 같거나, 갑 제39, 40호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

피고 직원임금규정에 의하면, 기능직직원은 매월 일정한 금액의 장려가급을 지급받고(제12조), 1년 이상 근무한 기능직직원은 근속기간에 연동하는 근속가급을 매월 지급받으며(제13조), 채탄후산부 등 특수직무 담당 직원은 각 직종에 따라 직원임금규정 별표 3.에서 정한 특수직무수당을 매월 지급받는다(제21조). 그리고 위 규정에 의하면, 장려가급, 근속가급, 특수직무수당은 월 출근일수가 당해 사업소 '소정 작업일수'와 같거나 '21일' 이상일 때는 월정액 전액을 지급받지만(제29조 제1항), 월 출근일수가 당해 사업소 '소정 작업일수'보다 적고 월 출근일수가 20일 이하인 경우에는 월정액을 21일로 나눈 후 결근일수(= 소정 작업일수 – 출근일수)를 곱한 금액을 월정액에서 감액하여 지급받는다(제29조 제2항).

피고의 단체협약과 취업규칙은 기능직직원의 1주 소정근로시간을 입·출갱시간을 포함하여 40시간으로, 매주 일요일을 유급휴일로 정하고 있을 뿐 당해 사업소의 소정 작업일수에 관하여 정하고 있지 않다. 보안계원인 원고들을 제외한 나머지 기능직직원인 원고들이 근무한 해당 사업소의 월 소정 작업일수가 21일을 넘는 달이 있고, 위 원고들의 월 출근일수가 21일을 넘는 달도 있다.

보안계원인 원고들을 제외한 나머지 기능직직원인 원고들은 1일당 본급에 월별 실제 출근일수를 곱한 월 본급을 지급받는 일급제 근로자이다.

위 인정사실에 의하면, 장려가급은 기능직직원 모두에게, 근속가급은 일정한 근속기간 이상 재직한 기능직직원에게, 특수직무수당은 해당 직무를 담당한 기능직직원에게 매월 지급되는 것이므로 정기성, 일률성을 인정할 수 있다. 나아가 고정성에 관하여 보건대, 1 기능직직원의 월 출근일수가 21일을 넘는 경우에도 기능직직원이 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당으로 매월 지급받을 수 있는 금액은 정액으로 고정되어 있는 점, 2 피고 직원임금규정 제29조 제2항에 의하면 기능직직원의 월 출근일수가 당해 사업소 소정 작업일수보다 적고 월 출근일수가 20일 이하인 경우 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당으로 매월 지급받는 금액이 적어질 수 있는데 위 규정은 기능직직원의 결근 시의 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당의 감액방법을 정한 것에 불과할 뿐이므로, 월 단위로 지급되는 수당인 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당의 성격에는 아무런 영향을 미칠 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 고정성도 인정할 수 있으므로 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당은 통상임금에 포함된다고 봄이 타당하다.

앞서 본 바와 같이 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당은 각 월 단위로 지급되는 고정수당이므로, 앞서 본 법리에 의하면 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당의 각 월정액에는 구 근로기준법 제55조에 따라 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분이 포함되어 있다고 볼 수 있다. 따라서 장려가급, 근속가급 및 특수직무수당에 관하여는 원고들의 계산방식에 따라 다음과 같이 시간급 통상임금을 산정하기로 한다.

기본급 중 특수근로수당

앞서 본 바와 같이 피고 직원임금규정 제14조 및 별표 2.에 의하면, 피고의 기능직직원 중 위험작업장 근무자 또는 위험물 취급자는 본급의 15%(1종) 또는 3%(2종)<16> 비율로 계산한 특수근로수당을 지급받도록 정하고 있는데, 이때 1종 지급대상자라 함은 1일 4시간 이상 입갱하여 작업한 자, 사장이 지정한 분진 비산장소 작업자, 청사진 제작 작업자(암모니아 등 유해가스가 배출되는 작업장에 한함)를 의미한다(별표 2).

이와 같은 특수근로수당은 작업내용 또는 작업장소를 조건으로 매월 지급되는 것으로서, 일정한 장소에서 근로를 제공하였거나 일정한 내용의 근로를 제공한 경우에는 근무성적과 관계없이 확정적으로 지급되는 것이므로, 정기성·일률성·고정성을 인정할 수 있다. 따라서 그 지급대상 업무를 담당한 원고들의 통상임금에 포함된다. 다만 특수근로수당은 본급에 연동되는 수당인데, 앞서 본 대로 본급 중 80%에 해당하는 부분만 통상임금에 포함되므로, 본급의 80% 부분에 연동되는 특수근로수당 액수가 최소한도의 지급이 확정된 임금으로서 통상임금에 포함된다(원고들은 특수근로수당에 적용되는 본급의 80%만이 산정되어야 함을 다투지 않는다).

피고는 특수근로수당이 직종, 작업환경이나 조건에 의해 지급 여부가 결정되고, 입갱 여부나 입갱 시간에 따라 지급 여부가 달라지므로, 직접기능원인지 운반기능원인지 여부를 가리지 않고 고정성이 없어 통상임금이 될 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제39, 327 내지 416호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 단체협약 제18조 제1항은 갱내근로자의 기본 근로시간을 1일 6시간(입·출갱시간을 포함한 1일 근로시간 8시간)으로 정하고 있는 사실, 원고들 중 보갱부, 굴진부, 기관차운전원, 조차원, 고정기운전원(갱내), 운반원(갱내운반기능원) 직종에 근무한 원고들은 각 협력업체로부터 입갱수당을 지급받았고, 갱내 근로의 특성상 입갱과 퇴갱이자유롭지 못하여 갱내작업자로서 갱내에서 하루 4시간 이상 작업한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들 중 위와 같은 갱내근로자들의 경우 그 업무내용 자체에 의하여 근로시간 중 갱내 하루 4시간 이상 작업을 요하는 사람에 해당한다. 따라서 원고들 중 갱내근로자들의 경우에는 특수근로수당에 관하여 고정성을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

제수당 중 특수지근무수당 피고의 직원임금규정 제20조가 피고의 기능직직원 중 광업소 소재지에 근무하는 직원들에게 월 270,330원의 특수지근무수당을 지급하도록 정하고 있음은 앞서 본 바와 같다(별지 8). 그렇다면 특수지근무수당은 전체 기능직직원 또는 대상 직종에 해당하는 직원에게 매월 정액이 근무성적과 관계없이 확정적으로 지급되는 것으로서 정기성·일률성·고정성이 인정되므로, 통상임금에 포함된다.

기본상여금 원고들은 제1심에서 기본상여금이 통상임금에 포함되는 것으로 주장하다가 이 법원에서 기본상여금을 제외하여 통상임금을 계산하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다(2021. 3. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 4쪽). 따라서 기본상 여금은 통상임금에 포함시키지 아니한다.

중식보조비

관련법리 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 그러나 일정근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정

중식보조비

관련법리 일정 근무일수를 충족하여야만 지급되는 임금은 소정근로를 제공하는 외에 일정 근무일수의 충족이라는 추가적인 조건을 성취하여야 비로소 지급되는 것이고, 이러한 조건의 성취 여부는 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 확정할 수 없는 불확실한 조건이므로 고정성을 갖춘 것이라 할 수 없다. 그러나 일정근무일수를 기준으로 계산방법 또는 지급액이 달라지는 경우에도 소정근로를 제공하면 적어도 일정액 이상의 임금이 지급될 것이 확정되어 있다면 그와 같이 최소한도로 확정되어 있는 범위에서는 고정성을 인정할 수 있다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 참조).

판단 피고의 복지후생관리규정 제9조와 복지후생관리규정 시행세칙 제23조는 기능직직원에게 월 10만 원의 중식보조비를 지급하되, 월 출근일이 10일 이하면 그 50%인 5만 원만 지급하도록 정하고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고(별지 8), 이에 따르면 피고의 기능직직원이 소정근로를 제공하기만 하면 중식보조비 중 5만 원이 지급될 것이 확정되어 있는 것이므로, 그 범위에서는 정기성·일률성·고정성이 인정되어 통상임금에 포함되지만, 50%를 넘는 부분은 고정성이 인정되지 않아 통상임금에 포함되지 않는다[원고들은 제1심에서 중식보조비 전액이 통상임금에 포함됨을 전제로 청구금액을 계산하였다가, 이 법원에서 위와 같이 5만 원의 중식보조비만을 통상임금에 반영하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경하였다(2021. 3. 22.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 5쪽)]. 이에 대하여 피고는, 출근실적에 따라 지급 여부까지 달라지므로, 나머지 50%의 범위에 대해서도 고정성이 없다고 주장한다. 살피건대, 복리후생관리규정 시행세칙 제23조 본문에서 월 중 출근일이 없는 자에 대하여는 해당 월액을 지급하지 않도록 규정하고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같으나, 소정근로를 전혀 제공하지 않으면 임금이 지급되지 않는 것은 소정근로의 대가인 임금의 성격상 당연한 것이므로, 그러한 사정만으로 중식보조비 중 50%의 고정성까지 부정된다고 볼 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

소결론: 시간당 통상임금의 산정

근로기준법 시행령 제6조 제2항에 따르면, 근로기준법에서 정한 시간당통상임금은 일급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 1일의 소정 근로시간 수로 나눈 금액으로 산정하고, 월급 금액으로 정한 임금의 경우 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액으로 산정하며, 일·주·월 외의 일정한 기간으로 정한 임금의 경우 일급·주급·월급으로 정한 임금에 준하여 산정한다. 한편 시급제 또는 일급제 근로자에게 매월 지급되는 이러한 고정수당에는 구 근로기준법 제55조에 따라 유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분이 포함되어 있으므로, 매월 지급되는 고정수당액을 월의 소정근로시간과 이처럼 유급으로 처리되는 시간을 합한 총 근로시간 수로 나눈 금액을 기본 시급 또는 기본 일급의 시간급 금액에 더하는 방식에 의하여 시급제 또는 일급제 근로자의 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다(위 대법원 97다28421 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다91046 판결 등 참조).

근로기준법에 따라 통상임금에 포함되어야 하는 '본급의 80%', '본급에 연동되는 특수근로수당'의 경우, 실제 근무일수에 따라 산정되는 임금으로서 일급 금액의 성격을 가지므로, 해당 금액을 피고의 1일 소정 근로시간 수인 8시간으로 나누어 시간당 통상임금에 산입될 금액을 산정하여야 한다. '장려가급', '근속가급', '특수직무수당', '특수지근무수당', '중식보조비 중 5만 원'은 월급 금액으로 정한 임금에 해당하므로, 원고들이 구하는 바에 따라 해당 월 급여액을 월 통상임금 산정 기준시간 수인 209시간<17>으로 나누어 시간당 통상임금에 산입될 금액을 산정한다. 이를 산식으로 나타내면 아래와 같다. <18> 바. 피고의 직원임금규정에 따른 원고들에 대한 미지급 임금 산정[원고들 중 관리직 보안계원들(원고 1. R, 2. 망 S의 소송수계인들, 13. BN, 17. X, 22. E, 31. BO, 48. BP, 90. BQ<19>)을 제외한 나머지 원고들에 대하여] 1) 기본급 중 본급 가) 계산방법 앞서 인정한 사실과 갑 제116, 327 내지 416호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 피고 직원임금규정 별표 1의 본급표에 규정된 각 직군·직종들 중 별지 7. 인용금액 계산표 각 해당란 기재 직종에 그 표 기재와 같은 일수 동안 근무하고 있었고, 그에 대한 일 본급이 같은 표 각 해당란 기재와 같은 사실을 인정할 수 있다. 한편으로 원고 6. A, 7. CG(2013. 4.부터 2015. 2.까지), 9. B(2016. 1.부터 2017. 12.까지), 10. DG(2015. 3.부터 2015. 12.까지), 12. C, 19. CH(2013. 4.부터 2015. 2.까지), 20. D(2016. 1.부터 2017. 12.까지), 24. CI(2013. 4.부터 2015. 2.까지), 25. F(2013. 4.부터 2015. 12.까지), 28. G(2013. 4.부터 2015. 2.까지), 30. H, 35. CJ(2013. 4.부터 2015. 2.까지), 38. J, 46. CK(2014. 3.부터 2014. 12.까지), 73. AJ(2013. 4.부터 2013. 12.까지), 75. M(2013. 4.부터 2013. 12.까지), 79. AM(2013. 4.부터 2013. 12.까지), 82. P(2013. 3.부터 12.까지), 84. Q의 경우 월별 근무일수가 어떠하였는지를 구체적으로 확인할 만한 자료가 없으나, 갑 제332, 333, 335, 336, 338, 345, 346, 350, 351, 354, 356, 364, 399, 408, 410호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 원고들이 별지 3. 원고별 협력업체 및 담당업무의 해당 원고별 '협력업체'란 기재와 같은 협력업체에 소속되어 해당 '근무기간'란 기재와 같은 기간 동안 근무하여 일정한 급여를 받은 사실은 인정할 수 있으므로, 이를 토대로 본급에 관하여는 위 근무기간 동안 매월 평균적으로 소정 근무일수인 20일(굴진부, 보갱부의 경우 18일)을 근무한 것으로 추단할 수 있다. 다만 위 원고들의 경우 아래에서 보듯이 구체적인 월별 근무일수를 특정하기 어려우므로 월별로 소정의 작업일수를 충족하는 경우에만 전액이 지급되는 장려가급, 근속가급, 특수직무수당에 대하여는 전액 감액하여 산정하기로 한다. 이에 따라 아래와 같은 방식으로 원고들에 대한 월별 본급액을 산정한다.

피고의 20% 감액 주장에 대한 판단 피고는, 본급표에 규정된 본급액은 작업실적에 따라 ± 20%의 범위 내에서 지급 금액이 달라지는데, 원고들은 대부분 고령이고 전문성이나 생산성이 떨어지기 때문에, 본급액 100%를 지급받았을 가능성이 희박하고, 따라서 그 지급이 보장된 본급액의 80% 범위 내에서만 본급이 지급되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 직원임금규정 제3조 제1항 가목, 제28조 제1, 2항이 기능직직원에 대하여 필요에 따라 예산의 범위 내에서 능률급제를 실시할 수 있음을 전제하고 있고, 피고의 직원보수규정 시행세칙 제15조가 본급의 개인별 조정이라는 표제 하에, '기능직 직원의 개인별 본급은 본인의 능력, 근속기간 및 근무성적을 평정하여 결정하되 임금규정 상의 각 직종별 본급을 기준으로 상하 각 20% 범위 내로 한다.'라고 규정하고 있는 사실은 위에서 인정한 바와 같고(별지 8), 위 증거들에 의하면, 피고의 직접 고용 근로자들 중 20%의 범위 내에서 감액된 본급을 지급받은 근로자들도 존재하였던 사실은 인정된다. 그러나 위 직원임금규정 및 직원보수규정 시행세칙 관련 규정의 취지, 통상적인 '본급'의 용례 및 노사관행에 의하더라도 피고는 특별한 사정이 없는 한 기능직직원에 대하여도 본급 전액을 지급하는 것이 원칙이라고 할 것인 점(피고는 원고들에게 자신의 작업수행량을 입증할 책임이 있다는 취지로 주장하나, 위와 같은 사정에 비추어 이를 받아들이기는 어렵다), 피고가 기능직직원에 대하여 본급 이하의 임금을 지급하기 위하여는 해당 근로자가 예정된 작업수행량을 이행하지 못하였다는 등의 특별한 사정이 인정되어야 할 것인데 피고가 원고 근로자들에 대하여 예정된 작업수행량의 정도 및 그 행여부에 관한 자료를 제시하고 있는 이상 그러한 특별한 사정이 있다고 보기는 어려운 점, 오히려 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들은 협력업체로부터 정해진 급여를 감액 없이 지급받아 왔던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들에 대하여는 피고의 직원임금규정에 따른 본급 100%를 지급하는 것이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

기본급 중 장려가급 앞서 본 바와 같이 원고들은 피고의 직원임금규정 제12조에서 정한 장려가급을 지급받을 수 있다. 다만 피고의 직원임금규정 제29조 제2항에 따라 월 출근일수가 당해 사업소 '소정 작업일수'보다 작거나 21일에 미치지 못할 때에는 월정액을 21로 나눈 후 결근일수를 곱한 금액이 월정액에서 감액된다. 그리고 갑 제211호증의 1 내지 5의 각 기재에 의하여 알 수 있는 피고의 직접 고용 근로자들에 대한 출근일수, 그에 따른 장려가급, 근속가급, 특수직무수당 지급 내역을 보면, 21일을 소정 작업일수로 정해두었던 것으로 보인다. 따라서 원고별로 피고의 직원임금규정 제12조에 따른 장려가급을 기본급에 포함시키 되 출근일수가 21일에 미치지 못하는 월에 대하여는 월정액을 21로 나눈 후 결근일수를 곱한 금액을 감액하여 반영하도록 하고, 앞서 본 바와 같이 개별적인 월별 출근일수를 인정할 만한 자료가 없는 원고들<22>의 경우에는 장려가급 전액을 지급할 충분한 근거가 있다고 보기 어려우므로, 해당 월에 대하여는 이를 전액 감액하여 반영하기로 한다.

기본급 중 근속가급

계산방법 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 별지

피고의 주장에 대한 판단 피고는, 원고들이 주장하는 근속기간 중에 소속 협력업체가 변경된 경우가 있고, 한 업체에서 근무한 기간이 1년을 넘지 않는 경우도 있으며, 협력업체가 변경되는 과정에서 일정 기간 근무 공백이 발생한 경우도 있는데, 이러한 사정을 고려하지 않은 채 전체 기간을 모두 합산하여 근속기간을 산정하는 것은 부당하다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들의 청구는 피고와 묵시적 근로계약 관계에 있음을 전제로, 피고와의 근속기간을 산정한 것이다. 그러므로 소속업체가 변경되었더라도 특정 협력업체에서 근속한 기간만을 기준으로 산정하는 것은 온당치 않다. 원고들의 근속기간은 고용보험자격이력내역서, 건강보험자격득실확인서 등을 기초로 산정된 것이며, 고용보험 자격을 상실하였다가 다시 취득한 기간에 관하여 원고들은 근속기간을 재산정하여 청구하고 있기도 하다. 이러한 사정들을 종합하여 보면, 원고들이 그 주장과 같은 기간 동안 근속하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

기본급 중 특수근로수당

계산방법 피고의 직원임금규정 별표 2 특수근로수당표는 1종 특수근로수당을 본급의 15%로 규정하고, 1종 지급대상자는 '1일 4시간 이상 입갱하여 작업한 자'로 규정하고 있는 사실, 보갱부, 굴진부, 기관차운전원, 조차원, 고정기운전원(갱내), 운반원(갱내운반기능원) 직종에 근무한 원고들은 1일 4시간 이상 갱내작업을 수행하는 사실을 인정할 수 있으므로<24>, 별지 7. 인용금액계산표 기재와 같이 각 해당 원고들에게 특수근로수당이 지급되어야 한다. 그 산식은 다음과 같다.

기각하는 부분 원고

휴일근로수당, 야간근로수당

계산방법 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 별지

피고의 주장에 대한 판단

피고는, 피고 광업소의 을방근무는 17:00부터 익일 01:00까지만 이루어지므로, 야간근로수당의 지급대상이 되는 근로시간은 22:00부터 익일 01:00까지의 3시간으로 그 시간에 대하여 50%만 가산하는 방식으로 야간근로수당을 계산하여야 함에도, 원고들 중 을방근무를 한 사람들은 그 3시간에 대하여 150%를 가산하여 야간근로수당을 청구하고 있어 부당하다고 주장한다. 살피건대, 원고들은 협력업체에서 지급받은 야간근로수당액을 협력업체에서의 시간당 통상임금으로 나누어, 그 산정대상 시간 수를 산출하였고, 여기에 피고의 시간당 통상임금을 곱하는 방식으로 피고로부터 지급받아야 할 야간근로수당액을 산출하였으며, 피고가 주장하는 바와 같이 을방근무조의 실 근무시간을 기초로 산정대상 시간 수를 산출한 것이 아니므로, 피고가 지적하는 과잉지급의 문제는 발생하지 않는다고 보인다. 따라서 피고의 위 주장을 받아들이지 않는다.

피고는 또한, 피고의 근로자들은 결근 발생 등의 경우를 제외하고는 시간외근무를 하지 않고 있음에도, 원고들이 협력업체의 급여대장 등에 임금보전적 성격의 시간외근로수당 항목이 있음을 기화로, 가공의 시간외근무를 포함시켰다고 주장한다. 그러나 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들의 급여대장 등에 시간외수당 등이 지급된 것으로 기재되어 있는 사실이 인정되고, 이에 의하면, 원고들이 근로기준법상 시간외근무 등을 하였다고 봄이 타당하며(업무적·반복적으로 기재된 문서로 보이는 각 급여대장 등의 신빙성을 가볍게 배척할 수 없다), 피고가 제출한 증거들만으로는 위 인정을 뒤집고 시간외수당 등이 임금보전적 명목으로 지급되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장도 받아들이지 않는다.

피고는 원고들의 임금대장에 기재된 야간근로수당은 시간당 통상임금의 150%가 아닌 50%에 해당하므로, 50%를 기준으로 근무시간과 원고들에게 지급해야할 야간근로수당을 계산하여야 한다고도 주장하나, 그 기재와 같은 야간근로가 인정되는 이상 법정수당이 지급되어야 하고, 이를 임의로 감액하여 지급할 수는 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

주휴수당

계산방법 앞서 든 증거들에 의하면 원고들이 별지

피고의 주장에 대한 판단 피고는, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 근로기준법 소정의 유급휴일에 대한 임금도 포함되고, 고정수당 또한 월급의 형태로 지급받는 이상 그 고정수당 중에는 근로기준법 소정의 유급휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분도 포함되어 있는 것으로 봄이 타당한데(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다28421 판결 참조), 근로기준법 제55조 제1항에 따른 주 1회의 유급휴일에 대하여 지급되는 주휴수당을 산정함에 있어서, 월급 형태로 지급되는 통상임금까지 포함하여 시간당 통상임금을 산정하고, 월급과 일급을 기초로 산정한 시간당 통상임금으로 주휴수당을 계산하게 되면, 원고들은, 월급 형태로 지급되는 일부 임금을 통해 '유급휴일에 대한 대가' 중 '월급 부분에 해당하는 대가'를 이미 지급받았음에도, 다시 월급 형태로 지급되는 부분까지 반영한 시간당 통상임금에 따라 주휴수당을 지급받음으로써, 월급 형태로 지급되는 부분에 한하여 이중으로 보상받는 셈이 되므로, 월급과 일급이 혼합되어 급여가 산정되어야 하는 원고들과 같은 경우에는, 일급을 기초로 산정한 시간당 통상임금만으로 계산한 주휴수당만 지급되어야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 시급제 또는 일급제 근로자가 기본 시급 또는 기본 일급 외에 매월 지급받는 고정수당 중에는 근로계약·단체협약 등에서 달리 정하지 않는 한 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 근로기준법'이라 한다) 제55조에 따라 부여되는 유급휴일에 실제로 근무를 하지 않더라도 근무를 한 것으로 간주하여 지급되는 법정수당인 주휴수당이 포함되어 있지 않다. 따라서 시급제 또는 일급제 근로자로서는 근로기준법상 통상임금에 속하는 매월 지급되는 고정수당을 포함하여 새로이 산정한 시간급 통상임금을 기준으로 계산한 주휴수당액과 이미 지급받은 주휴수당액의 차액을 청구할 수 있고, 이를 주휴수당의 중복 청구라고 할 수 없다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다74144 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다6275 판결, 대법원 2018. 12. 27. 선고 2016다204271 판결 등 참조). 따라서 원고가 월 단위로 일부 수당 등을 지급받는다 하더라도, 일급 부분만 반영한 시간당 통상임금을 기준으로 주휴수당을 산정하여서는 아니되고, 월급 부분까지 포함한 시간당 통상임금을 기준으로 주휴수당을 산정하여야 한다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

연차수당 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 별지

특수직무수당, 특수지근무수당 앞서 본 피고의 직원임금규정 제20, 21조에 의하면, 피고의 기능직직원 중 광업소 소재지에 근무하는 직원들에게는 월 270,330원이 특수지근무수당으로 지급되고, 채탄후산부 등 특수직무 담당 직원들에게는 각 직종에 따라 위 직원임금규정 별표 3에서 정한 특수직무수당이 지급되는 사실은 위에서 인정한 바와 같으므로, 피고는 해당 원고들에게 특수직무수당, 특수지근무수당을 지급할 의무가 있다.

중식보조비, 연료보조비, 생산성향상독려비 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들에게는 피고의 복지후생관리규정 제8조에 따른 월 5만 원의 연료보조비, 같은 규정 제9조에 따른 월 10만 원의 중식보조비, 같은 규정 제11조에 따른 월 16만 원(채탄·굴진 기능원), 월 15만 원(보갱기능원), 월 11만 원(기타 직종)의 생산성향상독려비가 지급되어야 한다. 다만, 앞서 본 바와 같이 피고의 복지후생관리규정 시행세칙 제22조는 연료보조비에 대하여 '해당 월의 출근일이 소정근로일의 50% 미만인 경우에는 지급제한 대상으로 한다'라고, 위 시행세칙 제23조는 중식보조비에 대하여 '월 중 출근일이 없는 자는 지급제한자로 하고, 출근일이 10일 이하일 때에는 월 액의 50%를 감한다'라고, 위 시행세칙 제25조는 생산성향상독려비에 대하여 '월중 출근일이 없는 자는 지급제한자로 하고, 직접기능원으로서 월 중 4일 이상 결근일이 있을 때에는 해당 월액 중 채탄·굴진원은 월 50,000원, 보갱기능원은 월 40,000원을 각 감한다'라고 각 규정하고 있으므로, 원고별 월별 출근일수에 따라 위 감액 규정을 적용한다(계산의 편의상 월별 출근일이 10일 미만인 경우 연료보조비 전액과 중식보조비 50%를 감액하고, 위 50,000원 또는 40,000원의 생산성향상독려비를 감액한다)<26>. 10) 기본상여금 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들에게는 피고의 직원임금규정 제22조, 제3조 제1호에 따라 본급, 장려가급, 근속가급, 특수근로수당을 더한 월 기본급의 270%에 해당하는 기본상여금을 지급받을 수 있다. 그 산식은 다음과 같다.

자체성과급

앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고의 직원임금규정 제23조는 전년도 평균 월 기본급(= 본급 + 장려가급 + 근속가급 + 특수근로수당)의 200%에 해당하는 금액을 자체성과급으로 지급하도록 정한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 그와 같이 산정된 자체성과급을 지급할 의무가 있다<27>. 그 금액은 별지 7. 인용금액계산표 각 해당 '자체성과급'란 기재와 같다.

한편 피고는 자체성과급의 지급 근거가 없다면서, 자체성과급은 미리 책정된 예산 범위 내에서 부서별 평가결과를 기준으로 한 부서별 성과급의 일종이고, 협력업체의 성과를 제외한 피고 직영 생산부의 성과만 대상으로 한 평가결과를 기초로 하는 것이므로, 협력업체의 소속인 원고들은 이를 지급받을 수 없다고 주장한다. 그러나 원고들과 피고 사이에 묵시적 근로계약 관계가 인정되는 이상, 원고들은 특별한 사정이 없으면 피고의 규정에서 정한 임금을 지급받을 수 있는데, 피고의 직원임금규정에서 자체성과급 지급대상자를 생산부에 한정하지는 않았다. 이처럼 피고의 규정에서 원고들이 종사한 직종의 근로자들을 자체성과급 지급대상에서 제외한다고 볼 수 없다. 생산부 직원이 아닌 사람들에게 자체성과급이 지급되지 않았다고 볼 만한 반증도 찾기 어렵다. 피고 주장과 같은 평가요소들을 인정할 증거 역시 찾기 어렵고(원고가 제출한 2012년도 공기업.준정부기관 예산편성지침의 기재에 의하더라도, 원고들이 자체성과급 지급대상자에서 제외된다고 볼 수 없다), 피고의 주장처럼 자체성과급이 개인별 성과에 따라 지급되는 것으로 볼 수 없는 이상 피고는 원고들에 대하여도 자체성 과급을 지급할 의무가 있다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고들의 기수령 임금 공제 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 그 소속 협력업체들로부터 별지 7. 인용금액표 각 해당란 기재와 같은 액수의 급여를 지급받은 사실이 인정되므로, 그 급여액은 원고들이 피고로부터 지급받을 수 있는 임금 총액에서 공제되어야 한다(별지 5. 청구금액 계산표상 원고 8. CS의 2015. 4. 기수령 임금 122,800원은 오기임이 분명하므로, 별지 7. 인용금액 계산표에서는 해당 부분을 1,228,000원으로 수정하였다).

별지

피고의 직원연봉규정에 다른 원고들에 대한 미지급 임금 산정 [원고들 중 관리직 보안계원들(원고 1. R, 2. 망 S의 소송수계인들, 13. BN, 17. X, 22. E, 31. BO, 48. BP, 90. BQ<28>)에 대하여] 1) 인정사실 다음과 같은 각 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 이를 인정할 수 있다.

피고의 직원연봉규정은 보안계원에게 기본연봉 및 연차수당, 야간근로수당, 휴일근로수당, 연장근로수당, 기술수당, 특수근로수당, 특수직무수당, 특수지근무수당, 직무보조수당, 상근수당, 자체성과급, 경영평가성과급을 지급하는 것으로 정한다(제3조 제2항).

위 규정은 기술수당에 관해 4급 2종(국가기술자격법상의 기능사 또는 이에 준하는 자격 소지자) 근로자에게 일정액을 지급하도록 정한다(제14조 및 별표 6-1).

위 규정은 특수근로수당으로 1일 4시간 이상 입갱자에게 일 11,130원을 지급하도록 정한다(제15조 및 별표 6-2).

위 규정은 특수직무수당으로 채탄·굴진·보갱·보선·배관·측량·생산부공무계장 보직자 등에게 월 90,000원을 지급하도록 정한다(제16조 및 별표 6-3).

위 규정은 특수지근무수당으로 광업소 근무자에게 월 23,000원을 지급하도록 정한다(제17조 및 별표 6-4).

위 규정은 생산부부장, 생산과장, 생산·굴진·보갱·공무계장에게 직무보조수당으로 월 190,000원을 지급하도록 정한다(제18조 및 별표 6-5).

위 규정은 자체성과급으로 전년도 근무기간별 평균 기본월봉 200%를 기준으로 전년도 업적평가 등급과 근무기간(휴직기간 제외)에 따라 비누적식으로 차등지급하도록 정한다(제21조).

원고

보안계원에 대해서는 직원연봉규정이 적용되고 연봉제로 보수를 지급받으며, 4급 갑류 표준기본연봉이 적용된다.

차액임금 지급의무의 발생 및 범위 위와 같은 인정사실에 따르면, 피고는 원고 1. R, 2. 망 S, 13. BN, 17. X, 22. E, 31. BO, 48. BP, 90. BQ이 보안계원 업무를 수행한 기간을 대상으로 위 규정에 따라 산정한 임금을 위 원고들에게 지급하여야 한다. 그 금액은 별지 7. 인용금액 계산표의 원고별 해당 기재와 같다[위 원고들은 제1심에서의 청구와 달리 1 기본연봉은 업적평가급을 제외한 기초급만으로 산정하고, 2 근속가급을 제외하며, 3 특수근로수당을 일급으로 하여 산정하며, 4 자체성과급은 기본월봉을 기초로 한 월 평균급여액 × 200%로 산정하였다].

임금피크제 관련 피고의 주장과 이에 대한 판단

피고의 주장 요지 피고는 단체협약을 통하여 정년연장형 임금피크제를 도입하면서 정년을 60세로 연장하였고, 단체협약 제54조는 '임금피크제 적용기간은 3년으로 하고, 정년예정일 3년 전부터 적용'한다고 규정하며, 직원임금규정 제30조는 '임금피크제 대상직원의 임금은 제3조에 의한 보수항목 중 기본급(본급, 장려가급, 근속가급)과 정액 제수당(특수지근무, 특수직무수당)을 본 규정에서 정한 금액의 92.5% 승한 금액'으로 하도록 정하고 있으므로, 피고의 정년인 60세를 도과한 원고들의 차액임금은 피고의 정년 한도 내에서 위 규정의 범위 내로 한정되어야 한다.

판단 앞서 본 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

피고가 2015. 12. 30. 개정하여 2016. 1. 1.부터 시행된 단체협약은 '조합원의 정년을 60세로 하되 정년연장형 임금피크제를 실시하며, 퇴직시기는 그 정년에 달한 연도의 12. 31.로 한다'(제34조), '임금피크제 적용기간은 3년으로 하고, 정년 예정일 3년 전부터 적용한다'(제35조), '임금피크제 대상 조합원의 임금은 임금 관련 규정에 정한 바에 따라 해당직무에 따른 총액임금(피크임금) 기준으로 일정 비율을 감액하여 지급한다'(제37조)고 각 정한다.

직원임금규정 제30조는 임금피크제 대상 직원의 임금에 관하여 '제3조에 의한 보수항목 중 기본급(본급, 장려가급, 근속가급)과 정액 제수당(특수지근무수당, 특수직무수당)을 본 규정에서 정한 금액의 92.5%를 승한 금액'으로 하도록 정한다.

직원연봉규정 제28조는 '임금피크제 대상직원의 임금은 기본연봉과 정액 수당(기술수당, 특수직무수당, 특수지근무수

직원임금규정 제30조는 임금피크제 대상 직원의 임금에 관하여 '제3조에 의한 보수항목 중 기본급(본급, 장려가급, 근속가급)과 정액 제수당(특수지근무수당, 특수직무수당)을 본 규정에서 정한 금액의 92.5%를 승한 금액'으로 하도록 정한다.

직원연봉규정 제28조는 '임금피크제 대상직원의 임금은 기본연봉과 정액 수당(기술수당, 특수직무수당, 특수지근무수당, 직무보조수당, 특수근로수당)을 본 규정에서 정한 금액의 92.5%를 승한 금액'으로 하도록 정한다.

원고

소결론 따라서 앞서 본 통상임금의 산정 방법, 피고의 임금 관련 규정에 따라 지급되어야 할 임금, 원고들의 기 수령 임금을 종합하여, 원고들이 피고로부터 추가로 지급받아야 하는 금액은 별지 2. 표 당심 인용금액란 기재와 같고(별지 7. 인용금액 계산표의 계산에 따른 산정금액을 합산하여 별지 2. 표 '당심 인용금액'란에 기재하였다), 피고는, 1 원고 1. R, 2. 망 S의 소송수계인 T, U, V, W, 17. X에게<29> 별지 2. 표 '당심 인용금액'란의 위 원고별 해당 돈 및 원고들이 구하는 바에 따라 위 각 돈 중 별지 2. 표 '제1심 인용금액'란의 위 원고별 해당 돈에 대하여는 소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 4. 16.부터 제1심 판결 선고일인 2020. 3. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 별지 2. 표 '당심 추가 인용금액'란의 위 원고별 해당 돈에 대하여는 2021. 5. 3.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2021. 5. 4.부터 이 판결 선고일인 2022. 2. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 2 원고 6. A, 9. B, 12. C, 20. D, 22. E, 25. F, 28. G, 30. H, 37. I, 38. J, 44. K, 74. L, 75. M, 77. N, 80. O, 82. P, 84. Q에게<30> 별지 2. 표 '당심 인용금액'란의 위 원고별 해당 돈 및 위 각 돈에 대하여 원고들이 구하는 바에 따라 소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 4. 16.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 2. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으며, 3 원고 1. R, 2. 망 S의 소송수계인 T, U, V, W 6. A, 9. B, 12. C, 17. X, 20. D, 22. E, 25. F, 28. G, 30. H, 37. I, 38. J, 44. K, 74. L, 75. M, 77. N, 80. O, 82. P, 84. Q을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2. 표 '당심 인용금액'란의 위 원고별 해당 돈 및 원고들이 구하는 바에 따라 위 각 돈 중 별지 2. 표 '제1심 인용금액'란의 위 원고별 해당 돈에 대하여는 소장 부본 송달일 다음 날인 2016. 4. 16.부터 제1심 판결 선고일인 2020. 3. 12.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 별지 2. 표 '당심 추가 인용금액'란의 위 원고별 해당 돈에 대하여는 2021. 5. 3.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날인 2021. 5. 4.부터 피고가 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 2. 11.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.