서울고등법원 2020. 10. 30. 선고 2020누41841 판결

이 법원이 이 판결에 기재할 이유는 아래에서 고쳐 쓰거나 삭제하는 부분 이외에는 제1심 판결문의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

『한편 원고는, 남녀고용평등과 일·가정 양립지원에 관한 법률(이하 '남녀고용평등법'이라 한다) 제19조 제1항의 육아휴직제도는 육아에 투입될 시간을 보전하는 것이 목적인 반면에 구 고용보험법 제70조 제1항의 육아휴직 급여는 육아휴직으로 인한 소득보전이 목적이므로 구 고용보험법 제73조 제1항의 급여 지급 제한 사유인 '취업'은 '생활보장의 필요성 증감' 여부를 기준으로 판단하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 남녀고용평등법 제19조 제1항은 '사업주는 근로자가 만 8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 휴직을 신청하는 경우 이를 허용하도록 규정하고 있고, 구 고용보험법 제70조 제1항은 '남녀고용평등법 제19조 제1항에 따른 일정 육아휴직 기간 동안 육아휴직 급여를 지급'하도록 규정하고 있다. 따라서 구 고용보험법 제70조 제1항에 따른 육아휴직 급여는 원칙적으로 '육아휴직 대상 자녀를 양육하기 위한 것'임이 전제되어야 한다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2015두51651 판결 참조).

또한 구 고용보험법은 제73조 제1항에서 피보험자가 육아휴직 급여기간 중에 그 사업에서 이직하거나 새로 취업한 경우에는 그 이직 또는 취업하였을 때부터 육아휴직 급여를 지급하지 아니한다고 규정하고 있으며, 제72조 제1항에서 피보험자가 육아휴직 급여기간 중에 취업 등을 한 경우 신고할 의무를 부여하고 있어 육아휴직 급여의 지급이 제한되는 취업은 제72조 제1항에서 신고할 사항으로 규정하고 있는 취업과 동일하다고 할 것이다. 그런데 구 고용보험법 제72조 제1항은 직업안정기관의 장에게 신고할 사항으로 피보험자가 육아휴직 급여기간 중에 이직 또는 새로 취업(취직한 경우 1주간의 소정 근로시간이 15시간 미만인 경우는 제외한다)하거나 사업주로부터 금품을 지급받은 경우를 규정하고 있어, 사업주로부터 금품을 받는 이외에도, 실제 급여를 수령하였는지를 불문하고 1주간 15시간 이상 근로를 제공하는 경우에도 육아휴직 급여의 지급이 제한되는 취업에 해당한다고 할 것이다. 이는 육아휴직 급여를 지급하는 것이 육아휴직 기간 동안 경제적 수입이 없는 사람의 생계를 보조하기 위한 것일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 육아휴직 급여는 원칙적으로 육아휴직 대상 자녀를 양육하기 위한 것임이 전제되어야 하는 것이고 육아휴직 대상 자녀의 연령(8세 이하이거나 초등학교 2학년 이하의 자녀)에 비추어 육아휴직 대상 자녀의 양육을 위하여 필요한 최소한의 시간을 보장하기 위한 이 제도의 취지를 반영한 것이라고 할 것이다.

한편 구 고용보험법 제72조 제1항 및 제73조 제1항은 '취업'이라고 규정하고 있을 뿐 '창업'의 경우는 명시적으로 규정하고 있지 아니하나, '본인 사업에 전념하기 위해서, 혹은 다른 회사라면 취업한 것으로 볼 수 있을 정도로 노동력을 본인 사업에 투입한 경우'라면 앞서 본 남녀고용평등법과 구 고용보험법 등 관계법령의 취지에 비추어 볼 때 '창업'의 경우도 구 고용보험법 제72조 제1항 및 제73조 제1항에 규정된 취업과 동등하게 취급되어야 한다고 봄이 상당하다.

따라서 육아휴직 기간 중에 1주간 15시간 이상의 근로를 제공한 것과 동등하게 평가될 정도로 육아휴직 대상 자녀를 양육하지 아니하고 창업 관련 업무를 하였다면 그로 인하여 실제 이익을 얻었는지를 불문하고 구 고용보험법 제73조 제1항에 육아휴직 급여의 지급이 제한되는 사유로 규정된 취업에 해당한다.

그런데 앞서 인정한 사실관계와 같이 원고는 대기시간 및 휴식시간을 포함하여 공인중개사사무소에 1주 30시간 내지 40시간 근무하였으므로(공인중개업의 특성상 중개업무를 위한 시간뿐만 아니라 중개의뢰인의 방문을 기다리는 대기 등에 소요되는 시간이 상당하고 이러한 시간도 결국 업무를 위한 시간이라고 봄이 상당하다), 그로 인한 이익을 취득하지 못하였더라도 구 고용보험법 제73조 제1항이 정하는 '취업'에 해당한다고 보아야 하고, 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 이유 없다.』

『육아휴직 급여의 지급 제한, 반환명령 및 추가징수 요건으로서 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'이란 육아휴직 급여를 지급받을 수 없음에도 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없다는 점 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 육아휴직 급여 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다(대법원 2017. 8. 23. 선고 2015두51651 판결 참조).』

원고의 청구는 이유 없어 기각한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 김유진(재판장) 이완희 김제욱