서울고등법원 2020. 11. 18. 선고 2020누42455 판결

제7면 7행의 ‘(중략)’을 아래와 같이 고친다.

참가인: 아! 3일치 준다고 하는 것마저도 안 주겠다?

H: 제가 봤을 때, 제가 봤을 때, F 소장님이 그렇게 얘기한 적은 없고,

참가인: 한 적은 없고?」

제9면 표 다음에 아래 내용을 추가한다.

제9면 표 아래 [인정 근거]에 ‘갑 제8호증, 갑 제14호증의 1, 2의 기재’를 추가한다.

판단

구체적 판단

현장소장 F에게 참가인을 해고 또는 퇴출할 권한이 있었는지 여부

이 사건 공사현장에는 현장소장 F이 근무하고 있었으나, 현장소장이라는 지위만으로 참가인을 해고할 수 있는 권한이 당연히 생긴다고 볼 수 없다.

현장소장 F은 원고가 아닌 G 소속 직원이었으므로, 원고 소속이었던 참가인을 해고할 수 있는 권한이 당연히 생긴다고 볼 수 없다.

참가인은 2019.7.4. 관련 형사사건에서 ‘원고와 G 두 회사가 처음에는 각 회사에서 한명씩 두 명의 현장소장이 나와 있다가 업무 효율성이 떨어지고 현장소장 관리책임자를 한 사람으로 하는 게 낫겠다고 해서 한 사람으로 현장소장을 세운 것이라고 전해 들었다.’고 진술하였다. 참가인은 이 사건 공사현장에 1년 3개월 정도 근무하면서 근무자들의 소속과 업무내용을 어느 정도 파악하고 있었던 것으로 보인다.

근로자에 대한 해고·퇴출 등 이 사건 공사현장의 인력이 변동되는 사항은 원고와 G이 공동으로 설치한 운영위원회가 결정하여야 할 사항에 속하고, 현장소장이 독자적으로 이 사건 공사현장의 근로자를 해고 또는 퇴출할 수 있다고 보기 어렵다.

① 원고와 G 사이의 공동수급체에 관한 약정에서 운영위원회를 설치하도록 정한 점, ② 원고와 G은 공사 초기 동일 인원을 투입하기로 하고 운영위원회 위원장 원고 소속 L, 위원 G 소속 M, 시공분과위원회 위원장(현장대리인) 원고 소속 N, 위원 G 소속 O로 정하였다가, 현장대리인이 N에서 G 소속 F으로 변경됨에 따라 운영위원회 위원장 원고 소속 P, 위원 G 소속 O, 시공분과위원장(현장대리인) F으로 정해진 점, ③ 이를 위해 원고는 2017.3.20. P에 대하여 ‘2017.3.10.부터 직급을 상무로, 임용사항을 이 사건 공사현장 근무로 정하여 임용한다’는 인사명령을 한 점, ④ 현장소장 F은 2019.5.23. 관련 형사사건에서 이 사건 공사현장에 운영위원으로 원고 P 전무와 G회사 O 이사가 있었고 자신은 현장대리인으로 현장 일만 했다고 진술한 점, ⑤ 이 사건 공사의 책임 감리를 맡은 주식회사 Q 이사 R은 ‘이 사건 공사에 대한 감독대행업무를 수행하면서 두 회사에게 공동수급 협정서와 공동계약 이행계획서를 작성·제출하게 하고 두 회사가 참여하는 운영위원회를 조직하여 현장에서 발생하는 각종 사안에 대한 의사결정 구조를 갖게 하였으며 시공 관련 사항을 현장대리인 (F파), 공사 전반에 관한 사항을 P 운영위원장과 수시로 협의 또는 지시하여 공사를 이끌어 갔다’는 확인서를 작성한 점, ⑥ 운영위원회의 실체를 부인하는 참가인 또한 회식자리에서 P를 만난 사실은 인정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공사현장에는 운영위원회가 설치·운영되었고, 운영위원회가 현장소장 겸 시공분과위원장(현장대리인)인 F으로부터 이 사건 공사현장의 인력에 관한 사항을 구두로 보고받고 이를 승인하는 등 이 사건 공사현장에서 발생한 중요사항에 관하여 의사결정을 하였다고 볼 수 있으며, 주요 의사결정사항에 근로자 해고 여부 결정도 포함된다고 할 것이다. 이 사건 공사현장의 근로자를 해고할 최종 권한은 현장소장이 아니라 현장소장을 감독하는 운영위원회에 속한다고 보아야 한다.

F의 발언이 확정적인 해고·퇴출의 의사표시인지 여부

F은 관련 형사사건에서 “2018.9.12. 참가인에게 ‘절이 싫으면 중이 떠나야 한다. 시끄러워서 일을 못하겠다면 3일에서 일주일 사이 시간을 줄 테니 다른 곳을 알아보라’고 말하였다(이하 ‘이 사건 발언’이라 한다).”고 진술하였다. 이 사건 발언은 그 자체로 확정적인 해고·퇴출의 의사표시라고 보기에는 그 의미가 다소 불명확한데, 현장소장이 다른 공정에서 일하는 근로자를 어떻게 할 수 없으니 참가인이 참고 일을 계속할지, 못 견디고 스스로 그만두고 다른 곳으로 옮길지 여부를 결정할 수 있도록 3일 내지 일주일 시간을 부여한다는 의미로 볼 여지가 충분하고, 참가인이 위 기간 내에 다른 곳을 알아보지 않는다면 이 사건 공사현장으로 복귀할 수 있다는 의미도 포함하고 있는 것으로 보인다.

당시 참가인이 자신과 다툰 근로자를 경찰에 신고하여 이 사건 공사현장에 경찰이 출동하였고, F은 참가인과 위 문제에 대해 견해를 나누던 중 감정이 격해진 상태였다. 참가인 또한 H에게 ‘그날은 나도 성질이 나고 화가 나서 앞 뒤 재보지 않고 그냥 뛰쳐나왔다.’고 말하였다. F과 참가인 사이에 진술이 다소 엇갈리나, F은 관련 형사사건에서 ‘참가인이 애기하는 도중 바로 일어나서 난 법으로 하겠다고 하면서 노동부로 바로 갔다.’고 진술하였고, 참가인은 관련 형사사건에서 ‘이 문제를 가지고 내가 노동부에 가서 한 번 다뤄보겠다고 이야기를 하고 현장을 박차고 나왔다.’고 진술하였다. F이 감정이 격해진 상태에서 참가인이 원하지 않음에도 계속 붙잡지는 않겠다는 입장을 다소 강하게 표현하였을 수 있으나, 확정적인 해고의 의사표시를 하였다고 보이지 않는다. 참가인은 F의 이 사건 발언을 본인에게 유리하게 해고로 해석한 나머지 F과 대화를 중단하고 법적인 조치를 취하겠다고 하면서 도중에 뛰쳐나왔다고 볼 여지가 충분하다.

F은 이 사건 공사현장의 현장대리인으로서, 앞서 본 원고와 G 사이의 약정에 따라 자신에게 근로자를 해고·퇴출할 최종 권한이 없다는 사실을 잘 알고 있었다.

참가인은 F과 언쟁을 벌이던 중 스스로 자신의 개인공구, 작업복 등 짐을 챙겨서 이 사건 공사현장을 이탈하였다. F이 참가인에게 짐을 챙겨서 떠나라는 말을 하지 않았다. 참가인이 감정이 격화되어 이 사건 공사현장에서 일용노동을 그만두는 의사로 이 사건 공사현장을 떠난 것으로 볼 수 있는 행동이다.

참가인은 이 사건 공사현장을 떠나고 이틀 뒤인 2018.9.14. G 소속 직원 H에게 전화를 걸어 통화하였다. H 차장은 원고가 아닌 G 소속 직원이고 현장소장의 지시를 받는 공무 담당 사무직원으로서 해고를 포함한 인사 권한이 없었다. H가 통화 중 참가인에게 “근로계약서에 관리자의 명령에 복종하지 않는 경우 해고할 수 있다는 내용이 있다.”, “이것은 부당해고가 아니라 정상적인 해고이다.”라고 말한 사실이 있다. 근로계약서 제6항에는 근로자가 근무 중 상사의 정당한 업무상 명령에 불복하여 사업장 내 질서를 문란케 한 경우 사용자가 일방적으로 근로자를 해고할 수 있다고 규정하고 있다.

참가인이 내선전공으로 이 사건 공사현장의 전기 공사를 담당하였는데, 참가인이 입사 후 1년 정도 지나 F 현장소장의 추천으로 일당이 150,000원에서 160,000원으로 인상된 점, 2018년 7월분 급여가 4,160,000원(= 일당 160,000원 × 근로일수 26일)으로 상당한 점에 비추어, 참가인은 숙련공으로서 이 사건 공사에 기여하는 바가 적지 않았다고 볼 수 있다. F은 관련 형사사건에서 ‘숙련된 근로자인 참가인이 갑자기 근무를 중단하여 이 사건 공사현장에 후임자를 구하는 데 많은 시간이 걸렸다.’고 진술하였다. 이 사건 공사의 전반적인 시공을 책임진 현장소장 F으로서는 참가인과 언쟁을 벌이면서 감정이 격화되더라도 참가인으로 하여금 계속 이 사건 공사현장에서 일하도록 하면서 공사를 진행하는 것이 유리하고, 아무런 대책 없이 참가인을 해고할 경우 이 사건 공사의 진행에 상당한 차질이 생길 수 있었으므로, 참가인을 해고할 유인이나 이해관계가 있었다고 보기 어렵다.

현장소장 F은 운영위원회에 참가인이 이 사건 공사현장에서 이탈하였다는 취지로 보고만을 하였을 뿐, 자신이 참가인을 해고 내지 퇴출하였다고 보고하지 않았다. F이 참가인을 해고하였다고 인식을 갖고 있지 않았기 때문에 위와 같이 보고한 것으로 보인다.

구 고용보험법(2019.8.27. 법률 제16557호로 개정되기 전의 것) 제16조제2항 및 같은 법 시행규칙(2020.8.28. 고용노동부령 제292호로 개정되기 전의 것) 제5조제3항 단서에 의하면 이직으로 피보험자격을 상실한 자는 실업급여의 수급자격의 인정신청을 위하여 종전의 사업주에게 이직확인서의 교부를 청구할 수 있고, 이 경우 청구를 받은 사업주는 이직확인서를 내주어야 한다. 원고가 작성한 2018.9.17.자 ‘피보험자 이직확인서’에는 참가인이 2018.9.13. 그 밖에 개인사정에 따른 이직을 이유로 이직(퇴직)하였다고 기재되어 있는데, 원고가 참가인의 요청으로 피보험자 이직확인서를 작성하였다고 보는 것이 자연스럽고 달리 이를 작성할 이유를 상정하기 어렵다. 피보험자 이직확인서의 내용에 의하면 참가인이 스스로 이 사건 공사현장을 떠났다는 원고의 인식이 반영되어 있다.

원고가 2018.10.31. 참가인에게 송금한 4,064,990원은 퇴직금의 일부일 뿐 해고예고수당이라고 보기 어려우므로, 이를 두고 F 현장소장이 2018.9.12. 원고를 해고하였다는 근거로 삼을 수 없다.

원고가 참가인에게 지급한 2018년 7월분 급여는 세금 공제 전 4,160,000원이고 세금 공제 후 3,947,270원으로 차이가 있는 점, ② 원고가 2018.10.31. 참가인에게 4,064,990원을 송금하였는데, 3개월간 평균급여를 3,320,000원, 재직기간 1년 3개월로 보고 퇴직금을 4,150,000원으로 산정한 다음 여기서 소득세와 주민세를 공제한 금액과 일치하는 점, ③ 원고가 2019.1.3. 참가인에게 1,420,310원을 추가로 송금하였는데, 3개월간 평균급여를 4,280,000원(누락되어 있던 2018.6.13.부터 2018.6.30.까지의 급여를 반영), 재직기간을 479일로 보고 퇴직금을 5,616,770원으로 산정한 다음 여기서 소득세와 주민세를 공제하면 5,485,300원이고 다시 여기서 위 4,064,990원을 공제하면 1,420,310원이 되어 위 추가 송금금액과 일치하는 점, ④ 원고는 2019.1.3. 근로감독관에게 ‘원고가 참가인에게 퇴직금 계산의 착오로 인한 차액을 송금하였다’는 내용의 이메일을 보낸 점, ⑤ 원고가 2019.1.16. 참가인에게 ‘2019.1.3. 퇴직금 차액분 1,420,310원을 송금하였다’는 문자메시지를 보낸 점 등에 비추어 보면, 원고는 2018.10.31. 및 2019.1.3. 참가인에게 해고예고수당이 아닌 퇴직금 명목의 돈을 지급하였다고 봄이 상당하다.

오히려 원고는 참가인이 이 사건 공사현장을 떠난 뒤에도 상당한 기간 동안 참가인과의 원만한 해결 및 공사현장 복귀의사를 최종적으로 확인하기 위해 퇴직금 지급을 미루고 기다리다가 참가인의 입장을 보고 참가인이 자의로 퇴직한 것으로 처리하였다고 볼 수 있다.

소결론