주문
피고의 항소를 기각한다.
항소비용을 피고가 부담한다.
이유
이 사건 처분
아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 2, 4 내지 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.
원고는 2015. 11. 1.부터 B 주식회사에서 택시기사로 근무하면서, 일정 기본급에 초과수입금(= 수입 총액 - 소정의 사납금)을 합한 금액을 임금으로 지급받았다.
한편으로 위 회사는 「조세특례제한법」 제106조의7 제1항, 제2항 등에 따라 경감받은 부가가치세를 원고에게 매월 154,865원씩 선지급하였다.
원고는 2018. 1. 14. 택시운전을 하던 중 신호를 보지 못하고 직진하다가 반대편에서 좌회전하는 차량을 충격하여 부상을 입었는데, 그 치료 과정에서 '후뇌동맥의 뇌경색증, 우측(이하 '이 사건 상병'이라 한다) 진단을 받았다.
원고는 2018. 1. 31. 피고에게 이 사건 상병으로 인한 요양급여 및 휴업급여 신청을 하였고, '서울 업무상질병 판정위원회'가 2018. 6. 28. 이 사건 상병을 업무상 질병으로 인정하여 피고가 원고의 요양을 승인하였다.
피고는 자료 부족을 이유로 최저임금으로 가정하여 산정한 평균임금을 기준으로 원고에게 2018. 1. 16.부터 2019. 8. 31.까지의 휴업급여를 지급하였다.
그러다가 피고가 2019. 11. 20. 원고의 평균임금을 108,982. 35원으로 결정하고(이하 이 사건 처분'이라 한다), 그에 따른 휴업급여 부족분을 추가로 지급하였다.
이 사건 처분에서 원고의 평균임금을 산정한 내역은 아래 [표] 기재와 같다.
제1심 판결 및 피고의 항소
원고는 제1심에서 이 사건 처분의 취소를 구하면서 다음과 같이 주장하였다. 즉, 이 사건 처분은 ①B 주식회사가 부가가치세를 경감받아 매월 원고에게 지급한 금액을 평균임금 산정기준이 되는 임금에 포함시키지 않았고, ②원고가 이 사건 상병으로 요양하기 위하여 휴업한 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지를 평균임금 산정기준이 되는 기간에 포함시켰으므로, 위법하다는 것이다.
제1심 판결은 원고의 위 ①주장을 받아들이지 않으면서 위 ②주장을 받아들여 이 사건 처분을 취소하였고, 이에 대하여 피고가 항소하였다.
이 사건 항소심에서 피고는 원고의 위 ②주장은 받아들일 수 없는 것이라고 계속 주장하고, 한편으로 원고는 위 제1심 판결 중 위 ①주장을 받아들이지 않은 부분에 대하여 별다른 주장을 하지 않고 있다.
따라서 이 사건 항소심에서는 원고의 위 ②주장에 관하여 판단한다.
판단
평균임금
「근로기준법」 제2조 제1항 제6호는 "평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다."고 규정하였다.
「근로기준법 시행령」 제2조 제1항은, 「근로기준법」 제2조 제1항 제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다고 규정하였다.
위 시행령 제2조 제1항 제4호는 '법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로
하기 위하여 휴업한 기간'을 규정하고, 같은 항 제8호는 '업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간'을 규정하였다.
인정사실
갑 제1, 2, 3호증, 을 제3 내지 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래의 사실이 인정된다.
원고는 2017. 12. 20.경 택시운전을 하다가 눈의 초점이 잘 맞지 않아 2017. 12. 21. C 안과의원에서 진료를 받았고, 당시 상세불명의 망막장애, 녹내장 의심 소견이었다. 원고는 그 무렵부터 동료들에게 눈 때문에 일을 잘할 수 없다고 말하였다.
원고는 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 3.까지 연차휴가를 받았다. 원고는 연차휴가 중인 2018. 1. 2. D 병원에서 진료를 받았고, 당시 상세불명의 원발성 고혈압 소견이었다. 또한 연차휴가 중인 2018. 1. 3. E병원에서 진료를 받았고, 당시 상세불명의 안검염 소견이었다.
원고는 2018. 1. 4. 출근하였으나 눈의 초점이 맞지 않는 증상이 계속되어 택시운전을 제대로 할 수 없었다.
원고는 2018. 1. 5.부터 2018. 1. 6.까지 연차휴가를 받았고, 2018. 1. 7. 다시 출근하였으나 위와 같은 증상이 계속되어 택시운전을 제대로 할 수 없었다.
원고는 2018. 1. 8.부터 2018. 1. 10.까지 연차휴가를 받았다. 원고는 연차휴가 중인 2018. 1. 8. F 안과병원에서 진료를 받았고, 당시 상세불명의 노년 백내장 소견이었다.
원고는 2018. 1. 11.부터 2018. 1. 13.까지 또다시 출근하였으나 위와 같은 증상이 계속되어 택시운전을 제대로 할 수 없었다.
원고는 2017. 10.부터 2017. 12.까지 초과수입금(= 수입 총액 - 매일 150,000원의 사납금)이 10월에 1,500,000원 정도, 11월에 2,100,000원 정도, 12월에 2,500,000원 정도였는데, 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지는 회사에 납부하지 못한 사납금이 250,000원 정도에 이르렀다.
원고는 2018. 1. 14. 택시운전을 하던 중 신호를 보지 못하고 직진하다가 반대편에서 좌회전하는 차량을 충격하여 부상을 입었고, 2018. 1. 16. E병원에 시야협소 증상을 주소로 내원하여 아급성기 뇌경색 진단으로 치료를 받았다. 당시 뇌MRI에서 우측 후두엽의 급성 뇌경색 소견과 다발성 소혈관 폐쇄 소견이 관찰되었다.
원고가 이 사건 상병(후뇌동맥의 뇌경색증, 우측) 진단을 받고 이로 인한 요양급여 및 휴업급여 신청을 하였는데, '서울 업무상질병 판정위원회'는 2018. 6. 28. 원고의 이 사건 상병을 업무상 질병으로 판정하면서, 이 사건 상병은 2018. 1. 14. 교통사고 이전부터 진행되어 온 것으로서 이로 인하여 안과(眼科) 증상이 발현된 것으로 판단하였다.
평균임금 산정
위 인정사실에 의하면, ▲ 이 사건 처분에서는 평균임금 산정기준이 되는 기간(이하 '산정기간'이라 한다)을 2017. 10. 14.부터 2018. 1. 13.까지로 하였는데, ▲ 원고는 2017. 12. 20.경부터 눈에 이상이 있어 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지 연차휴가를 3일, 2일3일 합계 8일 받아 3회에 걸쳐 1일씩 진료를 받았고, 그 후 원고가 2018. 1. 14. 택시운전을 하던 중 신호를 보지 못하고 직진하다가 좌회전 하는 차량을 충격하여 부상을 입었으며, ▲ 원고의 이 사건 상병이 업무상 질병으로 인정되면서, 이 사건 상병은 위 교통사고 이전부터 진행되어 온 것으로서 이로 인하여 위와 같은 안과(眼科) 증상이 발현된 것으로 판단되었다.
「근로기준법 시행령」 제2조 제1항은 앞서 본 바와 같이, '법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간'(제4호), '업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간'(제8호)을, 평균임금 산정기간에서 제외하도록 규정하였다.
위 시행령 제2조 제1항 규정은 제한적인 열거규정으로 볼 것인데(대법원2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 참조), 한편으로 위 규정은 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리 행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 몇 가지 경우를 선정하여 이에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신의 조화를 실현하고자 한 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).
이러한 규정 취지와 원고의 진료 경위, 이 사건 상병의 정도, 원고의 수입 변화 등에 비추어 보면, 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지 13일 동안 원고가 연차휴가를 받은 8일 중 진료를 받은 3일은 위 시행령 제2조 제1항 제4호가 규정하는 '법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간'에 해당한다고 할 것이다. 또한 연차휴가를 받은 나머지 5일 중 원고가 별도의 진료나 치료를 받지 않았더라도, 원고의 진료 경위, 이 사건 상병의 정도, 연차휴가 기간 등에 비추어 볼 때 이러한 5일 역시 위와 같은 기간에 해당한다고 할 것이다.
그렇다면 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지를 산정기간에 포함시켜 원고의 평균임금을 산정한 이 사건 처분은, 적어도 위와 같은 연차휴가 및 진료 8일을 산정기간에 포함시킨 범위에서는 위법하다고 할 것이다.
한편으로 「근로기준법 시행령」 제4조는, "법 제2조 제1항 제6호, 시행령 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다."고 규정하였다.
「근로기준법」과 위 시행령 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간과 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때, 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 「근로기준법」의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).
앞서 본 인정사실에 의하면, ▲ 원고는 2015. 11. 1. 입사하여 2017. 10.부터 2017. 12.까지는 수입 총액에서 사납금을 공제한 초과수익금이 최소한 월 1,500,000원 정도였다가 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지는 눈에 이상이 있어 택시운전을 제대로 하지 못하면서 회사에 납부하지 못한 사납금이 250,000원 정도에 이르렀고, ▲ 원고의 이 사건 상병은 2018. 1. 14. 이전부터 진행되어 온 것으로서 이로 인하여 위와 같은 안과(眼科) 증상이 발현된 것으로 판단되었다.
이러한 사정에 의하면, 이 사건 처분과 같이 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지를 위 시행령 제2조 제1항 제4호가 규정하는 '법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간'에 해당하지 않는 것으로 보아 이를 산정기간에 포함시킨다고 하더라도, 원고의 전체 근로기간과 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때, 위와 같이 산정한 평균임금은 통상의 경우보다 현저하게 적게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라고 할 것이다.
따라서 원고의 평균임금을 산정함에 있어서는 원고의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정해야 할 것으로서, 이와 같이 따로 산정함이 없이 2018. 1. 1.부터 2018. 1. 13.까지를 산정기간에 포함시켜 원고의 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이다.
결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하였으므로 피고의 항소를 기각한다.
판사 강승준(재판장) 고의영 이원범
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.