서울고등법원 2023. 11. 3. 선고 2022나2013030 판결

본안전 항변의 요지

판단

항소의 취하는 항소의 전부에 대하여 하여야 하고 항소의 일부 취하는 효력이 없으므로 병합된 수개의 청구 전부에 대하여 불복한 항소에서 그중 일부 청구에 대한 불복신청을 철회하였다 하더라도 그것은 단지 불복의 범위를 감축하여 심판의 대상을 변경하는 효과가 있는 것에 지나지 아니하고, 항소인이 항소심의 변론종결 시까지 언제든지 서면 또는 구두진술에 의하여 불복의 범위를 다시 확장할 수 있는 이상 항소 그 자체의 효력에 아무런 영향이 없다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2016다241249 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 원고들이 2022. 9. 29. "청구취지 및 청구원인변경신청서"라는 제목 하에 서면을 제출한 것은 기록상 명백하다. 그러나 원고들이 제1심판결에서 인용한 부분보다 더 많은 청구액의 인용을 원하는 내용으로 "변경된 청구원인"을 기재한 위 서면에서 "변경 후 청구취지"란에는 '피고는 원고들에게 별지 "제1목록" 중 "A. 항 소심 청구금액"란 기재 각 해당 돈 (이는 같은 란의 "① 청구금액"란 기재 각 해당 돈과 "② 지연손해금"란 기재 각 해당 돈을 합산한 돈을 의미하는 것으로 보인다) 및 같은 란 중 "① 청구금액"란 기재 각 해당 돈에 대하여 지연손해금을 지급하라'고 기재되어 있고, 위 서면에 첨부된 별지 제1 목록 중 "A. 항소심 청구금액(항소 소가)"란은 그 표목이 볼드체로 기재되어 있으며, 제1심의 청구취지보다 감축된 돈으로 "C. 청구금액" 란 기재 각 해당 돈에서 "B. 제1심 인용금액"란 기재 각 해당 돈을 공제한 각 금액이 기재되어 있고, 위 서면 하단에 '항소금액 감축'이라는 제목 하에 '항소장에서 항소금액을 총 165,028,882원으로 주장하였으나, 위 서면에서는 항소금액을 156,288,206원(이는 같은 별지 중 "A. 항소심 청구금액"란 중 "① 청구금액"란에 기재된 원고별 각 해당 돈을 합산한 금액이다)으로 감축하였다'고 기재되어 있다. 원고들은 그 이후인 2022. 12. 1. "청구취지 및 청구원인변경신청서"에서 '항소심에서 불복신청 철회 후 다시 불복 범위 확장이 가능하다'고 주장하면서 '원고들은 2022. 9. 29.자 서면에서 항소심 청구금액을 156,288,206원으로 감축하였으나, 이 사건 항소취지 변경신청서에 항소심 청구금액을 656,711,279원으로 확장하였다'고 기재하였고, 위 2022. 12. 1.자 서면에서도 "변경 후 청구취지"는 위 2022. 9. 29.자 서면에서와 마찬가지 방식으로 이전보다 청구취지가 확장되기는 하였으나 청구금액에서 제1심 인용금액을 공제한 항소심 청구금액 및 지연손해금의 지급을 구하는 취지가 기재되어 있다. 또한 원고들 대리인은 이 법원 제2회 변론기일에서 '위 2022. 9. 29.자 및 2022. 12. 1.자 청구취지 및 청구원인변경신청서는 항소범위를 특정하기 위한 서면이고 추후에 항소취지를 정리하여 서면으로 다시 제출하겠다'고 진술하였고, 이에 피고 대리인은 별다른 이의 제기 없이(피고 측은 2023. 3. 10.자 준비서면에 이르러 위 본안전 항변을 하였다) 피고의 항소이유 주장을 담은 2022. 11. 29.자 준비서면을 진술하였으며, 원고들의 항소취지 정리를 위해 변론기일이 속행되었고, 이후 원고들은 2023. 1. 25.자로 항소취지 변경신청서를 제출하였다.

앞서 본 바와 같은 각 사정, 특히 2022. 9. 29. 청구취지 및 청구원인변경신청서의 '청구취지'라는 제목 하에 기재되어 있기는 하지만, 원고들이 위 서면에 첨부된 제1 목록 중 "C. 청구금액"란 기재 각 해당 돈이 아니라 위 "C. 청구금액"란 기재 각 해당 돈에서 "B. 제1심 인용금액"란 기재 각 해당 돈을 공제하여 계산한 "A. 항소심 청구금액"란 기재 각 돈 및 지연손해금의 지급을 구하고 있는 점 등까지 고려하면, 그 문서의 제목과 달리 청구취지를 감축한 것이 아니라 항소취지를 감축한 것에 불과하다고 판단되므로, 이와 반대로 원고들이 위 서면으로 청구취지를 감축하였음을 전제로 한 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

제1심판결문 제22면 제10행의 "근로기준법상"을 "구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 '근로기준법'이라 한다)상"으로 고쳐 쓴다.

제1심판결문 제28면 제8행의 "근로기준법 제6조에 반하여 무효이다."를 아래와 같이 고쳐 쓴다.

제1심판결문 제30면 제1행과 제2행 사이에 아래와 같이 추가하고, 같은 면 제2행의 "⑶"을 "⑷"로 고쳐 쓴다.

제1심 판결문 제30면 제18행 아래의 글상자를 아래 글상자로 교체한다.

제1심 판결문 제35면 제4행부터 제40면 제8행까지 부분을 아래와 같이 고쳐 쓴다.

당사자들의 주장

인정사실

피고 근태관리규정 제17조 제2항 다호는 "중간휴식 및 잔업휴식시간에 근무한 경우는 그 시간만큼, 중식 휴식시간에 근무한 경우에는 근로시간의 2배만큼의 시간외근무를 인정한다."고 규정하였다. 피고는 위 규정에 따라 근로자들이 휴게시간{시차근무<3> 내 휴게시간 포함, 이하 같다}에 근로한 경우에는 그 시간만큼, 중식시간(시차근무 내 중식시간 포함, 이하 같다)에 근로한 경우에는 해당 근로시간의 2배만큼을 각 연장·휴일근로시간으로 인정하였다.

피고 단체협약 제58조에 관한 별도회의록은 "회사는 야간근로를 하오 9시부터 상오 6시까지 인정한다."라고 규정하여 오후 10시부터 오전 6시까지를 야간근로로 규정한 근로기준법 제56조와 달리 오후 9시부터 10시까지의 근로(이하 '인정야간근로시간'이라고 한다)도 야간근로로 인정하고 있다. 피고는 위 규정에 따라 근로자들의 야간근로시간을 산정하였다.

판단

근로기준법 제15조는 제1항에서 "이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다."라고 규정하고, 제2항에서 "제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다."라고 규정하고 있다. 연장·야간·휴일근로수당을 산정함에 있어 통상임금은 근로기준법이 정한 바에 따르되 가산율은 단체협약 조항에서 정한 바가 그대로 적용된다고 보게 되면, 하나의 근로조건에 포함된 여러 가지 요소들을 개별적으로 비교하게 될 뿐만 아니라 근로자에게 가장 유리한 내용을 각 요소별로 취사선택하는 것을 허용하는 결과가 되어 근로기준법 제15조의 취지에 위배된다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2019다261084 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 인정사실 및 위 법리에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 근로기준법에 따른 연장·야간·휴일근로수당 산정의 기초가 되는 연장·야간·휴일근로시간에 휴게시간과 중식시간에 근무한 경우 인정되는 2배수 중 1배수를 초과하는 나머지 1배수의 근로시간 및 인정야간근로시간이 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 제56조에 의하면 연장·야간·휴일근로수당이라는 근로조건은 '시간급 통상임금 × 가산율 × 연장·야간·휴일근로시간'의 산식으로 산정된다. 근로시간은 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간인 '소정근로시간', 근로기준법에서 정한 소정근로시간의 한도인 '기준근로시간', 실제 근로한 시간인 '실근로시간'으로 나뉘는데, 연장·야간·휴일근로시간에서의 근로시간은 원칙적으로 실근로시간을 의미한다.

원고들은 '노사 간 합의로 일정한 시간외 근로시간을 인정해왔다면 사용자로서는 근로자의 실제 근로시간이 위 합의한 시간에 미달함을 이유로 근로시간을 다투는 것이 허용되지 아니한다'는 대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다81523 판결을 들어 취사선택금지 법리는 근로시간에 대하여 적용되지 않고 당사자들이 합의한 시간에 따라야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 근로기준법 제58조는 "근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우"에 관한 근로시간 계산의 특례를 규정하고 있고, 위 대법원 판결은 '사업장 밖 근로로서 근로시간을 산정하기 어려운 경우'에 인정되는 위 근로기준법 제58조가 적용되는 사안에서 '약정 근로시간' 자체를 근로기준법상 근로시간으로 인정할 수 있다는 취지이지, 이 사건과 같이 실근로시간을 산정하는 것이 어렵지 않은 사안에서 근로기준법상 앞서 살펴 본 취사선택금지 법리에 반하여 근로시간과 약정 근로시간 중 약정 근로시간을 취사선택할 수 있다는 의미가 아니다. 이 사안에서 피고는 원고들이 휴게시간에 근무한 경우에는 그 근로시간만큼, 중식시간에 근무한 경우에는 그 2배수 만큼, 인정야간근로시간에 근무한 경우에는 그 근로시간만큼 연장·야간·휴일근로시간으로 인정하여 그에 해당하는 수당을 지급하기로 약정한 것이어서, 이는 위에서 살펴본 근로시간 산정이 어려운 경우 근로시간 계산의 특례 규정에 의하여 이루어진 노사간 근로시간 합의라고 볼 수 없고, 다만 위와 같은 방식으로 산정하여 연장·야간·휴일근로 수당을 지급하겠다는 취지의 수당에 관한 노사간 합의이다.

원고들 주장의 이 부분 휴게시간은 평일에는 이미 소정근로시간에 포함되어 있고, 연장·야간·휴일근로를 하는 경우에는 각 연장·야간·휴일근로시간에 포함되므로, 그와 별도로 이 부분 휴게시간을 연장근로시간으로 인정하지 않더라도 형평에 반하지 않는다. 중식시간은 원래 근로시간으로 인정된 것이 아니기 때문에, 실제 작업시간(1배수)만큼만 근로시간으로 인정하면 충분하다. 또한 근로기준법 제56조 제3항에 비추어 볼 때 오후 9시부터 오후 10시까지도 야간근로를 인정하는 피고 단체협약은 근로기준법상 기준을 상회하므로, 인정야간근로시간 역시 근로기준법상 야간근로시간에 포함될 수 없다.

휴일근로시간 산정시 하기휴가기간 중 근로시간을 포함하여야 하는지 여부(포함) 가) 당사자들의 주장

판단

근로기준법 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2019다14110, 14127, 14134, 14141 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거 및 갑 제3호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 사실로부터 알 수 있는 다음의 각 사정을 종합하면, 피고의 임금규정 등 관련 규정에 하기휴가기간 중 근로에 대하여 다른 휴일근로와 같은 내용의 휴일근로수당을 지급하도록 정한 것으로 보아야 하고, 이러한 하기휴가기간동안의 근로는 근로기준법 제56조 제2항의 '휴일근로'에 해당하므로, 하기휴가기간 중 근로시간도 휴일근로수당 산정을 위한 휴일근로시간에 포함하여야 한다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고 단체협약 제66조 제1항에서는 '회사는 다음과 같이 휴일 및 휴가를 부여한다. 1. 주휴일(일요일), 유급휴일(토요일), 2. 법정공휴일, … 10. 하기휴가(5일), …'이라고 규정하고, 제2항에서는 '전항의 휴일 및 휴가는 유급으로 한다(후략)'라고 규정하였다.

피고 임금규정 제45조는 '취업규칙 제38조에서 정한 유급휴일 또는 토요일에 근로하였을 경우 해당 근로시간에 대하여 지급하는 수당으로 통상임금의 150%를 지급한다'고 규정하였고, 피고 취업규칙(2012. 9. 17. 개정) 제38조 제1항은 피고 단체협약 제66조 제1항과 같은 취지로 규정하였다.

피고는 근로자들의 하기휴가기간 중 근로에 대하여 다른 휴일근로와 같이 통상임금의 150%에 해당하는 수당을 산정하여 휴일근로수당이라는 항목으로 지급하였다.』

제1심판결문 제40면 제9행을 "5) 휴일근로시간 산정시 2012. 9. 17.까지의 토요일 근로시간을 포함하여야 하는지 여부(포함)"으로 고쳐 쓰고, 제42면 제16행의 "5)"를 "6)"으로, 제45면 제8행의 "6)"을 "7)"로, 제46면 제3행의 "7)"을 "8)"로, 제50면 제2행의 "8)"을 "9)"로, 제50면 제20행의 "9)"를 "10)"으로 각 고쳐 쓴다.

제1심판결문 제45면 제12행의 "오후 9시부터 오후 10시까지(이하 '인정야간근로시간'이라 한다)"를 "인정야간근로시간"으로 고쳐 쓰고, 같은 면 제21행의 "보이기 때문이다."를 "보인다는 점까지 고려하면, 야간근로수당 중 인정야간근로시간에 대한 부분 역시 나머지 야간근로시간에 대한 부분과 마찬가지로 야간근로에 대한 보상으로 지급된 것으로 보아야 한다."로 고쳐 쓴다.

제1심판결문 제52면 제21행의 "갑 제4호증(가지번호 포함)의 기재에"를 "갑 제4호증, 을 제23호증, 을 제24호증, 을 제30호증의 각 기재에"로 고쳐 쓰고, 제1심판결문 제56면 제9행의 "갑 제12호증(가지번호 포함)"을 "갑 제12호증"으로 고쳐 쓴다.

제1심판결문 제55면 제11행부터 제56면 제3행까지의 부분을 아래와 같이 고쳐쓴다.

위와 같은 판단을 기초로 계산하면(그 구체적인 계산내역은 별지2 "계산표" 중 제2목록 내지 제4목록 기재 각 표와 같다), 피고가 원고들에게 지급하여야 할 이 사건 청구기간의 미지급 법정수당은 별지2 "계산표" 중 "제1목록"의 "당심 인용금액"란 중 "미지급 법정수당"란 기재 각 해당 돈과 같고, 위 미지급 법정수당에 대하여 각 임금지급일 다음 날부터 2014. 11. 10.까지 상법이 정한 연 6%의 비율로 발생한 확정 지연손해금은 같은 "당심 인용금액"란 중 "지연손해금"란 기재 각 해당 돈과 같으며, 위 각 미지급 법정수당 및 확정 지연손해금의 합계액은 같은 "당심 인용금액"란 중 "총 합계"란 기재 각 해당 돈과 같다(위와 같은 쟁점에 관한 다툼 외에 미지급 법정수당의 전제가 되는 사실과 계산 방법 및 결과에 관해서는 당사자들 사이에 다툼이 없다).

따라서 피고는 원고들에게 별지2 "계산표" 중 "제1 목록"의 "당심 인용금액" 란 중 "총 합계"란 기재 각 해당 돈 및 같은 "당심 인용금액"란 중 "미지급 법정수당"란 기재 각 해당 돈에 대하여 위 기준일 다음 날인 2014. 11. 11.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2023. 11. 3.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.』