서울고등법원 2024. 2. 2. 선고 2022나2024139 판결

당사자의 지위

피고는 타이어 도·소매업 등을 사업 목적으로 하는 회사로, ‘C’라는 브랜드를 사용하는 각 판매점을 통하여 타이어를 공급, 판매하는 사업을 영위하고 있다.

원고 A는 2011년경 C매장 가양점에 입사한 이래 여러 판매점을 이동하며 기사, 주임, 과장, 점장 등으로 일하다가 2020. 10. 6. C 업무를 종료하였다. 원고 A의 건강보험자격득실확인서를 기준으로, 원고 A가 직장가입자로 건강보험 자격을 유지하였던 기간과 사업장의 내역은 아래와 같다.

원고 B은 2009. 5.경 C매장 목감점에 입사한 이래 여러 판매점을 이동하며 기사, 주임, 과장, 점장 등으로 일하다가 2020. 4. 1.경 C 업무를 종료하였다. 원고 B의 건강보험자격득실확인서를 기준으로, 원고 B이 직장가입자로 건강보험 자격을 유지하였던 기간과 사업장의 내역은 아래와 같다.

계약의 내용과 형식

원고들은 위 기간 동안 각 판매점의 점장과 근로계약을 체결하고 기사, 주임, 과장 등의 직책으로 일하거나 피고와 점포운영용역 위·수탁계약(이하 피고가 점장들과 체결하는 점포운영용역 위·수탁계약을 ‘위탁계약’이라 한다)을 체결하고 점장으로 일하였다(예컨대, 원고 A는 2016. 4.경 피고와 위탁계약을 체결하고 C매장 목동점의 점장으로 일하던 중 2020. 10. 6. 피고의 계약해지 통보에 따라 점장 업무를 종료하였고, 원고 B은 2016. 2.경 피고와 위탁계약을 체결하고 C매장 D점의 점장으로 일하던 중 2018. 1. 10. 위 계약이 해지됨에 따라 점장 업무를 종료한 이력이 있다).

원고들이 피고와 체결한 위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(위탁계약이 갱신되면서 새로운 계약서가 작성되기도 하였고, 피고와 원고들이 체결한 위탁계약서가 전부 제출되지는 않았는데, 아래 내용은 원고 A가 2019년경 작성한 계약서를 기준으로 한 것이다. 제출된 원고 B 명의의 계약서에도 일부 표현을 달리하기는 하나, 같은 취지의 계약 내용이 포함되어 있다. ‘갑’은 피고, ‘을’은 원고들에 해당한다).

한편, 원고들이 각 판매점에서 점장이 아닌 직원으로 근무할 때는 각 판매점의 점장을 사업주로 하여 근로계약을 체결하고 각 판매점 소속 직원으로 일하였다. 원고들이 각 판매점에 근무할 당시 작성된 계약서가 전부 제출되지는 않았으나, 원고 B이 2019. 7. 16.경 C매장 부천IC점의 점주와 체결한 근로계약서(을 제15호증의 1) 등에 의하면, 근로계약기간, 근로장소, 근무시간 및 휴게시간, 월 급여, 휴일 및 휴가, 근로계약 해지사유 등이 기재되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제22, 23호증, 을 제2, 3, 15, 16호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고들 주장의 요지(청구원인) 원고 A는 2012. 6. 15.부터 2020. 10. 6.까지, 원고 B은 2012. 4. 13.부터 2020. 3. 31.까지<2> 각 피고 소속 근로자로 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다. 따라서 피고는 원고 A에게 26,029,780원, 원고 B에게 21,289,477원의 각 퇴직금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2019. 10. 18. 선고 2018다239110 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

판단 앞서 든 증거들, 갑 제2 내지 9, 21, 29, 31 내지 41, 45호증, 을 제11, 12, 19, 25, 28호증의 각 기재, 이 법원 증인 N의 일부 증언, 이 법원 증인 O의 증언과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하여 보면, 원고들은 C 판매점에서 일하는 동안 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고가 제출한 증거들만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하다.

피고의 타이어 판매점 운영 체계

피고는 ‘C’라는 브랜드로 각 지역에 설립된 판매점을 통해 타이어를 공급, 판매하는 사업을 영위하는데, 피고의 판매점은 2016년 말 기준 총 360여개로 피고 회사 회장 P 또는 피고의 임직원 등 타인의 명의를 빌려 실질적으로 소유하는 개인대리점과 독립된 사업자가 피고와 위탁계약을 체결하여 운영되는 형식의 위탁판매점으로 구분되었다. 2011년경 개인대리점 255곳, 위탁판매점 43곳이었으나, 2016년 말 기준 개인대리점은 25곳, 나머지 위탁판매점은 334곳으로 변경되었고, 현재 대부분의 판매점이 위탁판매점에 해당한다.

원고들이 점장이었던 판매점을 비롯하여 피고와 계약한 모든 위탁판매점에는 전국적으로 동일하게 기사, 주임, 과장, 차장, 점장의 직위만이 존재한다. 누구든지 피고의 각 판매점에 처음 입사하면 기사의 직급으로 업무를 시작하였고, 기사 직급의 직원은 특별한 조건 없이도 경력 기간에 따라 과장까지 진급할 수 있었다. 3곳 이상의 다른 판매점에서 근무한 경력을 갖춘 과장급 직원은 피고가 주관하는 소정의 교육과정과 승단시험을 거쳐 점장으로 승격될 수 있었는데[2017. 2. 15.자 원고 B의 수탁사업자지원 의향서(을 제19호증)에 의하면, 수탁사업자의 지원자격으로 C 판매점 근무경력과 이동근무 회수에 따라 부여된 근무점수 및 성공점포 통찰학습 일수에 따른 학습점수의 합계가 30점 이상이 되어야 한다고 기재되어 있다], 점장이 되면 피고와 위탁계약을 체결하고 각 판매점을 운영하는 역할을 하였다. 위와 같은 절차 없이 곧바로 피고와 위탁계약을 체결하고 점장이 된 자동차 정비 기술자는 없었던 것으로 보인다.

피고와 위탁계약을 체결한 점장은 피고가 정한 매출실적을 채우지 못하면 위탁계약이 해지되어 차장급 직원으로 강등되기도 했다. 차장으로 강등된 자는 다른 판매점으로 이동하여 그 판매점 점장의 직원으로 일하였다.

각 지역의 점장 중에서 경력이 높은 사람은 팀장이 되고, 팀장을 오래 한 사람들 중에서 피고가 회의 등으로 선별한 사람은 지부장이 되었다. 팀장은 지부장의 지시를 받아 각 지역별로 점장들이 모이는 ‘Q’에서 점장들에게 피고의 지시사항을 전달하고 각 판매점에서 본사로 보낼 서류 등을 취합하거나 각 지역의 팀장 카카오톡 단체방을 운영하는 등의 역할을 하였다.

한편, 2000년경부터 C의 실질적인 판매조직인 ‘R 연합회’(이하 ’연합회‘라 한다)’가 운영되었는데, 2016. 6. 28. 서울지방국세청의 피고에 대한 세무조사 이후 조직의 운영과 활동이 문제되자 2017. 1.경 ’S연합회‘로 명칭을 변경하고 2017. 2. 28.경 공주세무서에 수익사업을 하지 않는 비영리단체로 정식 등록하였다. 연합회는 피고 부회장이었던 T과 본부장 U 아래 전국의 지역별로 약 6~10개의 지부의 각 지부장과 지부 아래 약 10개 내외 팀의 팀장(해당 팀의 관할지역 내 위탁판매점의 점장들 중 선임자) 등으로 구성되어 있었다. 연합회는 피고와 같은 건물의 사무공간을 함께 사용하거나 피고 본사 소속 직원들이 파견되어 직책을 겸직하는 등 사실상 동일한 조직으로 운영되었다. C 점장들은 연합회에 가입하여 연합회비를 내고 활동하면서 보험 또는 타이어 안심보장 서비스 등의 지원을 받기도 하였고, 점장들이 납부한 연합회비는 연합회 간부들의 보수로 지급되었다.

이처럼 연합회는 피고와 위탁계약을 체결한 판매점의 점장들을 회원으로 한 독립된 비영리단체로 활동하기는 하였으나, 피고의 부회장, 본부장을 중심으로 하여 전국 판매점을 지휘·감독하기 위하여 조직된 단체로 사실상 피고 산하의 기관으로 볼 수 있다. 따라서 연합회의 팀장이나 지부장은 사실상 피고의 직원과 같은 지위에 있다고 볼 수 있고, 이들이 점장 등에게 한 지시사항의 전달이나 지휘·감독은 피고에 의하여 이루어진 지휘·감독이라고 볼 수 있다.

사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지 여부

피고는 원고들을 비롯한 점장들에게 각 판매점의 개점시간과 폐점시간을 지정하여 판매점을 운영하도록 하였고, 점장들은 팀장에게 매일 전화 등의 방법으로 출근 및 퇴근에 관하여 보고하였다. 원고들은 경인지부 총괄 지부장인 V에게 오전 8시에는 전화로 개점보고를 하고, 저녁 19시, 20시에는 카카오톡 메시지를 통해 일일 수입과 판매현황을 내용으로 하는 폐점보고를 하였다. 원고 A는 판매점의 자리를 비울 때에는 지부장에게 외출사유, 출타시간, 소요시간을 상세하게 보고했다.

각 판매점의 점장과 직원들은 외출을 하거나 휴가를 사용할 경우 지부장에게 보고하여야 했고, 7월 말부터 8월 중순 사이 휴가철 고객을 위한 휴가 금지기간도 있었다. 원고들을 비롯한 점장과 소속 직원들 역시 휴가 사용 시 피고의 통제를 받았다. 예컨대, V는 원고들 등 지역 점장들이 포함된 카카오톡 채팅방을 통하여 “휴무후 일주일 되기 전 휴무 승인 없습니다.”, “휴가 날짜 7월1일~7월15일 1차휴가 / 8월15일 이후부터 2차휴가 / 휴가 3일 2박3일이며 일정추가는 없습니다.”라고 공지하는 등으로 각 판매점의 휴가 기간을 일방적으로 전달하였고, 점장은 소속 직원들과 휴가일정을 조율하여 V 지부장으로부터 승인을 받았다.

점장과 직원들은 피고가 지정한 계절별 유니폼을 착용해야 했고, 창이 있는 모자 착용과 문신 노출이 금지되었다. 점장이 피고의 복장규정을 위반할 경우 피고는 일방적으로 이 사건 위탁계약을 해지할 수 있었다(이 사건 위탁계약 제22조 제3호, 제27조 제7항). 피고는 본사 직원들 또는 지부장들을 주기적으로 판매점에 보내어 원고들의 복장과 점포의 위생상태 등을 점검하고 지적했다.

각 판매점에 근무하는 기사, 주임, 과장은 각 판매점의 점장과 근로계약을 체결하고 각 판매점에서 근무하였다. 그러나 점장과 직원들 사이에 작성되는 근로계약서는 피고가 제공하는 일정한 양식에 따랐고, 작성된 근로계약서 사본은 팀장을 통해 취합되어 피고에 제출되었다. 또한 이들은 주기적으로 다른 판매점으로 이동하여 근무하도록 지시를 받았다. 개인적인 사정으로 근무지를 옮기는 직원들도 있었으나, 근무기간 동안의 근무지 이동 경력과 그 회수 등이 반영되어 일정한 자격을 갖춘 과장급 직원들만이 점장이 될 자격을 취득할 수 있었는바, 사실상 위와 같은 근무지의 이동은 피고에 의해 이루어지는 인사발령으로 볼 수 있다.

피고는, 원고들이 스스로의 결정에 따라 각 판매점과의 근로계약 또는 피고와의 위탁계약을 종료하고 다른 판매점에서 다시 사업주와 근로계약을 체결하거나 피고와 위탁계약을 체결하는 방식으로 근무 장소를 이전한 것이라고 주장한다. 그러나 앞서 본 각 판매점의 점장과 직원의 근무지 이동의 경과, 기사, 주임, 과장, 점장으로의 지위 변동 과정, 피고가 상대적으로 우월한 지위에서 각 계약의 체결을 주도한 점, 점장의 지위에 있는 자가 장기간 누적된 고객명단, 노하우, 권리금 등을 포기하고 뚜렷한 영업상 이점이 없는 다른 지역에서 다시 새로운 조건의 위탁판매계약을 체결하거나 다른 판매점의 점장과 근로계약을 체결하는 것은 상당히 이례적인 점 등을 종합하여 볼 때, 위와 같은 근무지의 변동은 피고의 판매점 운영체계와 지시에 따라 이루어졌다고 봄이 합리적이다.

결국 피고는 연합회 소속 지부장들을 통하여 사실상 점장과 직원들의 근무시간과 근무장소를 지정하였다고 보아야 하고, 원고들은 피고 소속 직원 또는 점장으로 일하는 동안 이에 구속받았다고 볼 수 있다.

업무 내용을 사용자가 정하고 업무수행 과정에서의 상당한 지휘·감독이 있었는지 여부 가) 원고들을 비롯한 점장들은 피고 사내메일 계정을 등록하고 이를 통해 피고 본사에 각종 사항을 보고하였다. V 지부장은 원고들로부터 미입금 거래내역과 수수료 등을 정리한 엑셀파일을 수시로 보고받았고, 엑셀파일의 틀린 곳을 수정하여 다른 판매점의 점장에게 전송할 것을 지시하기도 하였다. 판매점에 방문한 고객들의 클레임(민원)은 피고 본사에 먼저 접수되었고, 지부장들이 클레임 대응방법을 구체적으로 결정하여 점장에게 전달하면, 점장이 그에 따라 클레임에 대응했다.

판매점의 점장들은 각 지역단위로 개최되는 ’Q‘에 참석하여야 했다. 이는 지부장이 점장들에게 피고의 경영철학, 회사의 분위기나 정책, 구체적인 업무요령과 고객응대방법, 타이어 교체 기술 등을 교육하고, 열심히 하도록 권면하거나 클레임 사례를 전달하기도 하는 등 단합과 교육을 목적으로 하는 자리로, 각 지역과 시기에 따라 불규칙하게 개최되었다(이 법원 증인 O는 성수기에 2-3주에 한번, 비수기에 거의 일주일에 한번 정도 Q가 있었다고 증언하였다). V 지부장은 점장들이 소속된 카카오톡 단체 채팅방을 이용하여 “다음주 화요일(14일) Q 진행하며 W교육도 있을 예정입니다. 열외 없이 참석”, “금일 청라가정점에서 Q 진행합니다. 시간 20시 30분”, “7월, 8월 교육일정 안내” 등의 공지를 하였다. V 지부장은 ‘Q’에서 원고들로부터 업체 통장사본, 견적서, 작업 전후의 사진 등 영업에 관한 실물자료를 전달받기도 하였다.

피고는 ‘X’라는 명목의 전국 단위의 교육도 진행했다. 피고 각 판매점에 소속된 모든 점장과 일반직원들은 피고가 개발하여 배포한 휴대전화 어플리케이션인 ‘Y’에 접속하여 직원교육 동영상 및 학습 자료를 제공받고, 이를 토대로 시험을 보거나 다짐의 글을 작성했다. 점장들이 Y 활동 실적을 충족하지 못하면 각 판매점에 지급되는 수수료가 삭감되는 등의 불이익이 있었고, Y에서 치루는 시험에서 통과 점수에 미달하는 점수를 받게 되면 다시 시험을 보아야 했다. 한편, 매출성적이 하위인 판매점의 점장들은 지부장이 운영하는 카카오톡 채팅방인 ‘Z’에 초대되어 교육을 받기도 하였다.

이처럼 피고는 ‘Y’, ‘Q’, ‘X’, ‘Z’ 등을 통하여 원고들을 비롯한 점장들과 직원들에게 구체적인 업무방법을 교육하고 사내메일과 카카오톡 단체 채팅방을 통하여 구체적인 업무를 지시하였다. 점장과 직원들은 그러한 지시사항에 구속되었고, 이를 따르지 않으면 교육, 수수료 삭감, 계약해지 등의 불이익을 받았는바, 피고는 원고들의 업무수행 과정에서 상당한 지휘.감독을 하였다고 봄이 타당하다.

취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받는지 여부

점장을 비롯한 직원들에게 적용되는 취업규칙이나 복무규정이 존재한다고 볼 자료는 없다. 그러나 원고들을 비롯하여 피고와 계약한 모든 위탁판매점에는 전국적으로 동일하게 기사, 주임, 과장, 차장, 점장의 직위만이 존재하고, 일률적으로 기사의 직급부터 시작하여 경력 기간에 따라 과장까지 진급하였으며, 일정한 경력을 갖춘 과장급 직원은 피고가 주관하는 교육과 시험을 거쳐 점장으로 승격되고, 경우에 따라 차장으로 강등되기도 하는 등 직원들에게 일률적으로 적용되는 근무조건과 승진절차 등이 존재하였다.

피고와 점장 사이에 체결되는 위탁계약서에는 점장이 이행하여야 할 각종 의무와 계약의 해지사유가 상세히 규정되어 있다. 브랜드 이미지 실추, 세금계산서 등의 부당한 처리, 점포운영보증금 예치 적립과 관련한 의무 위반, 적정인원 보유 의무 위반을 비롯한 각종 계약상의 의무 위반에 대하여 계약을 해지할 수 있도록 정하고 있을 뿐 아니라, 점포의 환경, 위생, 제품관리, 매뉴얼 준수 등의 의무위반에 대하여도 즉시 계약을 해지할 수 있는 규정을 두고 있기도 하다. 또한 점장과 직원 사이에 체결된 근로계약은 피고가 제공한 양식의 근로계약서로 작성되었고, 여기에는 근무시간과 휴게시간, 급여, 휴일 및 휴가, 근로계약의 해지사유 등이 상세히 정해져 있다.

이처럼 피고는 위탁판매점의 직원들에 대하여 그 근속기간, 복무태도와 업무성과 등에 따른 진급과 근무지 이동을 결정하였고, 점장에 대하여는 판매실적이나 경력, 지시사항 준수 여부 등에 따라 실질적으로 진급, 인사이동, 강등, 계약해지 등으로 실질적인 인사권과 징계권을 행사하였다고 볼 수 있다.

보수(점장에게 지급되는 판매수수료와 판매점 직원들에게 지급된 급여)가 근로 자체의 대가적 성격을 가지는지 여부 가) 월 보수의 결정 (1) 피고가 2014. 9. 3.자로 작성한 ‘점장직급평가기준’이라는 내부 문서(갑제21호증의5, 159쪽)에 따르면, 피고와 계약을 체결한 점장에 대하여 1 점장경력(1개월 이하부터 200개월 이상까지)과 2 선입/미수금액(미수금 1,500만 원 이내부터 선입금 2억 원 이상까지)을 기준으로 ‘점장직급’을 부여하고 있다. ‘점장직급’은 ‘골드 1단 ~ 10단’, ‘슈퍼 1단 ~ 10단’, ‘명인 1단 ~ 10단’, ‘행복점장’으로 분류되어 있고, 각 직급에 해당하는 급여성과(210만 원 ~ 1,000만 원)가 고정급으로 기재되어 있다. 해당 문서의 하단에는 ‘일반직원으로 이동 후 점장 도전 예정자는 점장 재발령 시 승계함’, ‘명인 점장 이상의 경우 성공연수대회 시점에 2억원을 초과하는 금액은 정산 지급함’ 등의 문구가 기재되어 있다.

피고는 2015년경 판매점별로 직책(급수), 기본급, 성과급이 기재되어 있는 내부 문서로 ‘2015년 4월 미지급 급여’를 작성하였는데, 예컨대, 원고 A가 점장으로 있던 시흥중앙점에 관하여는 다음과 같이 기재되어 있다(갑제21호증의5 166쪽).

한편, 피고는 각 판매점의 점장에게 매월 ‘사업주수수료청구서 및 정산서(이하 ‘수수료 정산서’라 한다)‘를 작성하여 점장으로부터 확인 서명을 받았다. 원고 A의 2020. 7. 사업주 수수료 정산서(갑 제45호증)에 첨부된 ‘2020년 7월 사업주 흑·적자계산 점포운영보증금 적립(선입금) 확인서’에는 ‘사업보증 선입금 중 다음달 사업주가 가져갈 금액’ 항목이 따로 마련되어 있고, 여기에 기재된 ‘3,200,000원’은 피고 내부 기준에 따라 정한 점장(원고 A)에게 지급할 월 급여에 해당하는 것으로 보인다.

위 각 문서의 내용을 종합하여 보면, 피고는 판매점의 점장으로 승격한 자와 위탁계약을 체결하고 위탁판매수수료를 지급하는 형식을 취하고 있으나, 사실상 점장에게 지급할 월 급여를 일정한 기준에 따라 산정하고 실제로 그에 해당하는 금액을 매월 지급하였음을 알 수 있다. 또한 판매점의 직원들은 점장과 근로계약을 체결하고 점장이 그 급여를 지급하는 형식을 취하고 있었으나, 피고는 각 판매점 소속 직원들의 급여를 일정한 기준에 따라 책정하여 관리하고 있었음을 알 수 있고, 실제로 아래에서 보는 바와 같이 점장에게 지급되는 수수료 중 직원들의 월 급여에 해당하는 돈이 별도로 산정되어 지급되었다.

점장에게 지급되는 수수료의 산정과 정산 방법

원고 A의 ‘2020. 7. 사업주 수수료 정산서(갑 제45호증)’를 기준으로 본다. 수수료 정산서는 ‘사업주 판매마진 수수료(1)’, ‘각종 판매장려금 및 추가수수료 (2)’, ‘사업주가 피고로부터 받을 정산수수료(3)’, ‘사업주 수탁수수료금액(세금계산서 발행액)(4)’, ‘사업주가 피고에 지급해야 하는 금액(5)’, ‘당월 사업보증금(선입금) 계산 (6)’ 항목을 구분하여 정산하고 있다.

수수료의 발생 : 판매수수료(1) 및 추가수수료(2)

판매수수료는 판매점의 ‘매출총액’에서 ‘상품(목표반영) 원가’를 공제한 금액인데, ‘상품(목표반영) 원가’는 상품별 공장도가에 상품별 할인율을 적용한 ’결제할 액수‘와 ’당월 목표액의 25%‘을 합한 금액이다 (나) 추가수수료는 수량초과수수료, 영업지원수수료를 비롯하여 각 타이어브랜드별 추가 수수료와 이월재고추가수수료, 보상판매수수료 등으로, 각 판매점의 판매 실적에 대하여 피고가 자체적으로 만든 평가 기준에 따라 점장 등에게 지급하는 추가 지급 수수료 항목들에 해당하는 돈이다. 추가수수료는 매출총액에 연동하는 판매수수료에 더하여 추가로 지급되는 돈으로, 점장들은 이를 ’인센티브‘로 인식하였던 것으로 보인다. 위 수수료의 각 산정 기준과 그 평가 항목은 피고가 일방적으로 결정하였고, 그 구체적인 산정 기준이 점장들에게 공개되었다고 볼 자료는 없다. 피고는 각 대리점에 보관된 피고 소유의 타이어 재고 노후화에 따라 발생하는 감가손실액을 ’재고 손실평가‘ 등의 항목으로 위 추가수수료에서 공제하기도 하였는데. 그 세부적인 이월재고 등급이나 차감 내역, 정산내역 등을 확인할 수 있는 자료도 없다.

정산하여야 할 비용(5) 수수료 정산서에는 점장이 판매점을 운영하면서 발생한 각종 비용(소모공구, 문자발송, 장비수리, 용품비용, 카드추가수수료부담금 등)을 정산하기 위하여 위와 같은 항목을 두고 있다. 위 돈은 해당 판매점에 적립되는 사업보증금에서 공제되었다.

수수료의 지급과 적립된 사업보증금의 계산(6)

위와 같이 결정된 수수료(판매수수료 + 추가수수료)에서 정산할 비용을 공제한 돈이 점장의 수입으로 계산되는데, 피고는 사업보증금(이 사건 위탁계약 제6조)의 적립을 위하여 위 돈의 전부를 점장에게 지급하는 대신 매월 사업보증금 잔액을 정산하는 절차를 거쳤다. 먼저, 당월에 점장이 받아야 할 수수료 총액을 전월까지 적립된 사업보증금 항목에 충당하고, 여기에서 정산할 비용을 공제한 뒤, 아래 (나)항과 같이 몇 차례에 걸쳐 점장에게 지급된 해당 월의 수수료 총액을 공제하여 당월 사업보증금 적립액을 최종 정산하는 방법으로 수수료 정산서가 작성되었다.

점장에 대한 수수료는 5차에 걸쳐 나누어 지급되었는데, 그 중 ’1차 수수료‘는 매장에서 월 초에 지출하는 비용, ’2차 수수료‘는 직원들과 점장의 월급, ’3차 수수료‘는 월말에 필요한 금액, ’4차 수수료‘는 부가세 등으로 그 지급기준이 정해져 있었다. 결국 점장은 매월 매출실적 등에 따라 변동되는 위탁판매 수수료를 지급받는 것이 아니라, 위와 같이 정해진 기준에 따라 지급된 수수료 수령액을 판매점 운영을 위한 각종 비용, 직원들의 급여, 각종 세금 등으로 그 용도에 맞게 지출하고, 매월 자신의 급여로 정해진 일정액[위 가)항에서와 같이 결정된 금액]을 지급받게 되는 구조라고 볼 수 있다. 그밖에 위와 같이 지급되고 남아 사업보증금으로 적립되는 수수료 역시 점장에게 보수로 지급되어야 하는 돈인데, 이는 최종 정산 시에 지급받을 수 있는 일종의 인센티브와 같이 여겨진 것으로 보인다.

수수료의 근로대가성

이처럼 피고는 원고들을 비롯한 점장들과 그 소속 일반직원들의 급여를 모두 자체적인 기준에 따라 함께 관리하였고, 위와 같이 정해진 기준에 따라 각 판매점의 점장에게 지급된 수수료에서 점장과 직원들의 급여가 지출되었다. 위와 같은 수수료의 결정과 지급 및 정산 과정을 종합하여 보면, 점장을 비롯한 직원들은 모두 위와 같은 급여를 지급받을 목적으로 피고에게 판매점 운영 및 판매활동이라는 근로를 제공하고, 매월 그에 대한 근로의 대가를 피고로부터 지급받았다고 봄이 타당하다.

피고는, 원고들이 피고와의 계약을 해지할 때 사업보증금으로 유보되어 있던 수수료를 정산금의 형태로 전부 지급받을 수 있었고, 이는 원고들이 위탁판매점을 운영한 실적에 따라 변동되는 대가로서 지급받는 위탁판매 수수료에 불과하다고 주장한다. 그러나 원고들이 점장 업무를 종료하고 정산하는 때에 최종적으로 지급받게 되는 보수의 규모가 판매점의 매출실적 등에 따라 변동된다는 사정만으로 보수의 근로대가성을 부인할 수는 없다. 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 추가수수료의 규모는 피고에 의하여 결정되었고, 온전히 원고의 사업 운영방식이나 능력에 따라서만 변동되는 구조였다고 보기도 어렵다. 또한 뒤에서 보는 바와 같이 원고들은 사업보증금의 형태로 적립되어 있는 돈을 판매점 운영을 위하여 임의로 사용하기 어려웠던 바, 원고들이 정산 시 지급 받게 되는 돈이 통상의 위탁판매계약에서 지급되는 수수료와 그 성격이 같다고 볼 수 없다.

원고들이 점장으로 일하는 동안 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하거나 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있었는지 여부 가) 원고들은 점장으로 일하는 동안 직접 판매점의 직원 채용공고를 하고 사용주로서 직원들과 근로계약을 체결하였다. 그러나 원고들을 비롯한 점장들은 해당 판매점의 직원을 채용할 때마다 지부장에게 지원자의 인적사항을 보고하여 승인을 받았고, 지원자의 나이가 너무 많거나 피고의 내부기준에 미달하면 채용이 거부되는 등 채용결정 과정에서 피고의 지휘·감독을 받았으며, 각 판매점의 직원들은 앞서 본 피고의 정책에 따라 직급이 변동되고 근무지도 변경되었다. 점장은 판매수량에 따라 사업장에 상주해야 할 최소인원을 고용하여야 할 의무가 있었는데(이 사건 위탁계약 제14조 제2항), 각 판매점의 판매수량은 피고가 결정하였고(제10조 제1항), 정해진 판매수량에도 불구하고 고객 크레임이 발생하면 피고는 점장에게 사업장의 추가고용을 요구할 수 있었다(제14조 제3항). 만약 원고들이 위 채용의무를 불이행하면 피고는 일방적으로 계약을 해지할 수 있었다(제22조 제2항 제3호 및 제12호).

원고들은 자신이 사업주가 되어 사업자등록을 하고 사업소득세를 납부하였으며, 판매점 직원들의 급여를 직접 지급하고, 직원들의 고용과 관련한 보험료와 세금도 납부하였다. 그러나 판매점 직원들의 직급이 피고의 정책에 따라 기사, 주임, 과장으로 일률적으로 정해져 있었고, 이들의 급여에 관하여도 피고가 정한 내부 기준이 존재하였던 것으로 보인다. 직원들의 급여 인상의 시기와 액수도 피고가 결정하여 연합회 각 지부장을 통해 점장에게 전달되었다. 앞서 본 바와 같이 피고는 매월 점장에게 수수료를 지급함에 있어 점장과 판매점 직원들의 월급에 해당하는 돈을 ‘2차수수료’라는 명목으로, 점장이 납부하여야 할 세금에 해당하는 돈을 ‘4차수수료’라는 명목으로 각 구분하여 지급하였고, 원고들은 위와 같은 방식으로 지급 받은 돈을 위 지출항목에 맞게 판매점 직원들의 급여로 지출하거나 관련 세금을 납부하였다. 결국 원고들은 점장으로 판매점을 운영하는 동안 판매점 운영과 관련된 채용규모, 인건비 지출 규모와 방법 등에 관하여 폭넓은 재량을 가지고 있었다고 보기 어렵다.

각 판매점의 타이어 주문량은 피고가 결정하였고, 할당 수량을 채우지 못하면 수량초과수수료를 지급받지 못하므로 점장의 수입이 감소되는 구조였다. 타이어의 가격 상한은 피고가 시스템을 통해 입력하였는데, 점장은 정해진 가격보다 낮은 가격을 받고 판매할 수는 있었으나, 지나치게 낮은 가격을 받거나 그로 인하여 수익이 낮아진 판매점의 점장은 앞서 본 ‘Z’에서 추가 교육을 받아야 하거나 위탁계약을 해지당하는 등의 불이익을 입었다. 또한 점장이 판매점을 운영함에 있어, 물품의 고장으로 인한 수리비 등의 비용을 지출하여야 할 경우 대부분 임의로 지출할 수 있었으나, 일정 금액 이상의 비용 지출은 팀장이나 지부장에게 보고를 해야 했다. 이처럼 수수료 정산서에 기재되어 있는 적립금은 피고의 통제 하에 지출되었고, 각 판매점의 점장이 판매점의 운영을 위하여 이를 재량껏 사용할 수 있었다고 볼 수도 없다. 이러한 판매점의 매출 관리와 비용 지출의 방식을 보더라도 점장이 독립적인 위험부담을 안고 자신의 계산으로 판매점을 운영하였다고 보기 어렵다.

피고의 판매점은 피고의 시설 투자로 설립되고 관리되었으므로 점장이 자신의 재량으로 스스로 판매점을 폐업하고 사업을 정리할 수 없는 구조이다. 판매점이 회사의 결정으로 폐업하면 다른 판매점의 점장으로 이동하기도 하였고, 판매실적 등에 따라 피고의 의사와 관계 없이 다른 판매점의 차장으로 이동하는 경우도 있었다. 점장이 본인의 사정으로 점장을 그만두어야 할 경우에는 직전 3개월 동안의 추가수수료를 공제하고 정산하여야 하는 불이익이 있었으므로 점장 자신이 임의의 시기에 판매점 운영을 종료하는 데에도 사실상의 제한이 있었다고 볼 수 있다.

한편, 수수료 정산서에 첨부된 ‘사업주 흑·적자계산 점포운영보증금 적립(선입금) 확인서’에는 판매점의 ‘당월 흑적자 금액’을 최종 정산한 금액이 기재되어 있다. 피고는 당월까지 정산된 사업보증금[위 5), 나)의 (4)항에서 본 금액]에서 ‘다음달 지출 예정 운영비용’을 실사재고차액, 직원인건비 미지급액, 4대보험 미납부액, 공과금 미납부액 등의 항목으로 기재하여 차감하고, 점장의 월 급여에 해당하는 ‘사업주가 가져갈 금액’ 항목까지 차감하여 정산, 기재함으로써 판매점의 운영비용과 수익(흑자 또는 적자 여부와 규모)을 관리하여 최종 누적 보증금액을 정산하고 있다. 또한 위 서면에는 위와 같이 최종 누적된 적립금액과 점장이 연간 가져간 누적 순이익 금액을 합한 ‘총 순이익 합계액’을 정산한 돈이 기재되어 있다. 그리고 상품재고자

원고들은 점장으로 근무하는 동안 피고와 근로계약이 아닌 위탁계약을 체결하였고, 사업자등록을 한 후 수수료 등 수입에 대하여 사업소득세를 납부하였으며, 피고로부터 각종 사회보험의 혜택을 누리지 못하였고, 피고의 일반 직원을 대상으로 규정한 취업규칙 등의 적용을 받지 아니하였다. 그러나 이와 같은 계약서의 명칭이나 형식, 사회보험 가입 여부, 근로소득세 원천징수 여부, 취업규칙의 적용 여부 등은 사용자인 피고가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사항들로서 위에서 본 원고들의 실질적인 노무 제공 실태에 부합하지 아니하므로 원고들의 근로자성을 뒤집는 사정이라고 보기에 부족하다.

퇴직금 청구권의 발생 앞서 본 바와 같이, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공한 근로자로서 근무하다가 퇴직하였다. 따라서 피고는 원고들에게 근로자퇴직급여 보장법이 정한 바에 따라 원고들의 계속근로기간 1년에 대하여 30일분의 평균임금에 해당하는 돈을 퇴직금으로 지급할 의무가 있다.

퇴직금의 산정

계속근로기간

원고들의 근무기간 원고 A의 근로기간은 2012. 6. 15.부터 2020. 10. 6.까지 8년 3개월 22일이고, 원고 B의 근로기간은 2012. 4. 13.부터 2020. 3. 31.까지 7년 11개월 19일이다.

근로관계의 계속 여부

피고는, 원고 B에 대하여, 위 원고가 2018. 1. 12. D점에 관한 위탁계약해지에 따라 정산금을 지급 받고 업무를 종료함으로써 피고와의 계약관계가 종료되었고, 그로부터 약 2개월 후에 C매장 목동점에 근무한 것은 피고와 무관하므로 설령 퇴직금 지급의무가 있다 하더라도 시효로 소멸하였다고 주장하는바, 이는 근로관계의 계속 여부를 다투는 주장으로 볼 수 있다. 이에, 원고들의 각 근로기간 동안 피고와의 근로관계가 계속되었다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.

근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 해당 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간 또는 재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2015다20780 판결 등 참조).

앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 비록 원고들이 판매점을 이동하여 근무하게 될 때마다 각 다른 사업주와 근로계약을 체결하거나 피고와 위탁계약 형식의 계약을 체결하였고, 그 사이 일부 근로를 제공하지 않은 기간이 있다 하더라도 원고들의 각 근무 기간 동안 피고와의 근로관계가 단절되지 않고 계속되었다고 봄이 타당하다(이와 같이 보므로, 피고가 원고 B에 대하여 근로관계의 단절을 전제로 주장하는 소멸시효 항변에 관하여는 나아가 살피지 않는다).

원고들은 C 판매점 점장과 근로계약을 체결하고 입사하였으나, 사실상 피고의 지휘·감독을 받으며 피고의 인사명령에 따라 근무지를 이동하고 피고의 인사체계에 따라 직급이 변동되었다. 기사, 주임, 과장의 승격을 거쳐 점장이 될 자격을 갖추었을 때에는 피고에 의한 시험과 교육을 거쳐 점장으로 승진되었고, 피고에 의하여 다시 직원으로 강등되기도 하였다. 원고들이 근무하는 동안 근무지 이동 및 승진 과정에서 이루어진 계약의 상대방이나 계약의 형식과 무관하게 원고들과 피고 사이에는 근로관계가 계속되었다고 볼 수 있다.

원고들에 대한 건강보험자격득실확인서에 의하면, 원고들이 근무지를 이동하여 새로운 계약을 체결하는 사이 짧게는 1-2일에서 길게는 1-3개월 정도 근로가 단절되는 기간이 확인된다. 그러나 원고들은 근무기간 동안 그 기간에 상응하여 계속 직급이 변동되었고, 일정한 시점이 되면 점장으로 위탁계약을 체결하였는바, 잠시 근로를 제공하지 않은 기간이 있다 하더라도 위와 같이 이동시마다 이루어진 계약체결의 방식, 근무지 사이의 거리, 각각의 이동 기간 동안 판매점마다의 개별적인 사정이 있을 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 설령 건강보험자격득실확인서에 나타난 기간 동안 원고들이 실제 근로를 제공하지 않았다 하더라도 위 기간 중 근로를 제공하지 않을 상당한 이유가 있다고 볼 수 있다. 또한 위 각 기간들은 원고들의 전체 근로기간에 비하여 매우 짧은 기간으로, 원고들이 피고로터 퇴사하였다가 다시 재입사한다고 인식하였다고 보기도 어렵다.

원고 B은 2018. 1. 11. D점의 점장을 마치고 2018. 3. 13. 다시 목동점의 직원이 되었다. 그런데 이전에도 원고 B은 광명점의 점장으로 있다가 목동점의 직원으로 일한 기간이 있었던 바, 원고 B의 이전 직원으로서의 경력과 근무기간, D점 지점장 근무 이후의 C 판매점 근무 이력 등을 모두 종합하여 보면, 원고 B이 위와 같이 D점의 점장을 마치고 약 2개월 뒤 다시 목동점의 직원이 된 것도 피고의 인사조치에 따른 것이라고 봄이 합리적이다. 따라서 위 기간만을 특정하여 피고와의 근로관계가 단절되었다고 볼 것은 아니다.

한편, 원고 B은 2018. 1. 12. 피고와 사이에 ‘2018년 1월 수탁사업 수수료(폐업)’이라는 문서(을 제8호증의 1)를 작성하고 2018. 1. 23. 피고로부터 정산금으로 22,810,000원을 수령하였다. 그러나 위 돈은 원고 B이 피고로부터 지급받아야 하는 수수료(위 돈이 근로의 대가임은 앞서 본 바와 같다)를 정산하여 적립하였던 금액으로, 월 기본급여로 예정한 돈 외에 추가 보수에 해당한다고 볼 수 있는 돈을 적립해 두었다가 정산 시 지급한 것일 뿐이고, 위 돈이 근로관계가 종료된 뒤 관계법령에 따라 지급되는 퇴직금의 성격을 가진다고 볼 수도 없다. 이후 원고 B은 다시 이전에 근무하던 목동점에서 직원으로 근무하였는바, 원고 B이 피고와 사이에 근로관계를 종료하고 퇴직금을 지급 받으며 퇴직하기로 합의하고 난 뒤 다시 피고에 재입사한 것이라고 보기도 어렵다.

원고들의 평균임금

평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이다(근로기준법 제2조 제1항 제6호). 평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적.정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결 등). 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등).

점장이 지급받기로 한 수수료(판매수수료와 추가수수료에서 원고들이 지출하기로 한 각종 비용을 공제한 금액)는 원칙적으로 점장의 근로제공에 대한 대가로, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금이라고 볼 여지가 크다. 그런데 원고 A는 사업보증금 명목으로 지급이 보류되어 있었던 돈 등을 제외하고 퇴직 직전 3개월 동안 매월 지급받은 수수료 중 내부적으로 원고의 월 보수로 정해진 금액(3,200,000원)만을 평균임금 산정 대상 임금으로 주장하고 있으므로 위 원고의 주장에 따라 위 돈을 기초로 평균임금을 산정한다. 한편, 원고 B은 퇴직 당시 강릉중앙점의 직원으로 근무하였는데, 그 직전 3개월 동안 월 2,700,000원의 급여를 지급 받았다고 주장하고, 피고는 이에 대하여 명시적으로 다투지 않는다. 따라서 원고 B의 평균임금도 위 돈을 기초로 산정한다.

퇴직금의 계산 위 판단을 기초로 원고들이 피고로부터 지급 받아야 할 퇴직금(퇴직 직전 30일의 평균임금 × 근무연수)의 액수를 산정하면 다음과 같다. <3><4> 다. 소결론 1) 피고는 원고 A에게 퇴직금 26,014,255원 및 이에 대하여 위 원고의 퇴직일<5>로부터 14일이 경과한 날의 다음 날인 2020. 10. 22.부터(원고 A는 2020. 10. 6.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 퇴직금에 대한 지연손해금은 근로자퇴직급여 보장법 제9조 제1항 및 근로기준법 제37조 제1항에 따라 퇴직일로부터 14일이 경과한 날의 다음 날부터 발생하므로 위 인정범위를 초과하는 부분은 이유 없다) 이 사건 소장부본 송달일인 2021. 2. 22.까지 상법이 정한 범위 내에서 위 원고가 구하는 연 5%, 그 다음 날부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위를 다툼이 적절하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2024. 2. 2.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고 B에게 퇴직금 21,278,733원 및 이에 대하여 위 원고의 퇴직일<6>로부터 14일이 경과한 날의 다음 날인 2020. 4. 16.부터(원고 B은 2020. 10. 8.부터 지연손해금의 지급을 구하나, 위와 같은 이유로 위 인정범위를 초과하는 부분은 이유 없다) 이 사건 소장부본 송달일인 2021. 2. 22.까지 상법이 정한 범위 내에서 위 원고가 구하는 연 5%, 그 다음 날부터 피고가 그 이행의무의 존부와 범위를 다툼이 적절하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2024. 2. 2.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.