서울고등법원 2025. 11. 19. 선고 2023누44810 판결

원고들의 지위 및 현황

D노동조합(이하 'D노조'라 한다)은 2007. 3. 6. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 '노동조합법'이라 한다) 제12조 제1항에 따라 행정관청에 설립신고를 마친 노동조합이다.

원고 A지부(이하 '원고 지부'라 한다)는 부산 및 경남 일부 지역(김해, 양산 등)에서 건설기계대여업을 영위하는 사람들이 공동의 이익을 증진할 목적으로 2008년경 설립한 단체로서 D노조 산하 지부이다. 원고 B지회<1>(이하 '원고 지회'라 한다)는 부산 및 경남 일부 지역에서 굴착기대여업을 영위하는 사람들이 공동의 이익을 증진할 목적으로 2008년경 설립한 단체로서 원고 지부 산하 지회이다.

원고 지부의 구성원은 3,949명(2021. 12. 기준), 2021년 예산액은 1,745,765,000 원, 2022년 예산액은 2,451,135,000원이다. 원고 지회의 구성원은 981명(2021. 12. 기준), 2021년 예산액은 342,339,000원이다.

원고 지부 산하에는 원고 지회 등 13개 지회가 있다. 구체적인 현황은 아래 [표1] 기재와 같다. <생략> 나. 건설기계대여업의 시장구조 및 실태 1) 구 건설기계관리법(2022. 2. 3. 법률 제18822호로 개정되기 전의 것, 이하 '건설기계관리법'이라 한다) 제2조 제1항 제1호, 구 건설기계관리법 시행령(2025. 5. 7. 대통령령 제35501호로 개정되기 전의 것, 이하 '건설기계관리법 시행령'이라 한다) 제2조 [별표 1]에 의하면, 건설기계란 건설공사에 사용할 수 있는 굴착기, 기중기, 콘크리트믹서 트럭, 타워크레인 등 27종의 기계를 말한다.

건설기계관리법 제21조 제1항에 의하면, 건설기계대여업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 사업의 종류별로 시장 · 군수 · 구청장에게 등록하여야 하는데, 건설기계관리법 시행령 제13조 제2항에 따라 5대 이상의 건설기계로 운영하는 경우(2 이상의 개인 또는 법인이 공동으로 운영하는 경우를 포함하고, 이들 사업자를 '연명등록자'라 한다)에는 일반건설기계대여업으로, 1인의 개인 또는 법인이 4대 이하의 건설기계로 운영하는 경우에는 개별건설기계대여업으로 각 등록한다.

종전에는 건설기계를 소유한 기업(건설업체, 정비업체

부산, 양산, 김해 지역의 임대용 건설기계 등록현황은 아래 [표 2] 기재와 같다. <생략> <2><3> 5) 한편 부산 지역에서 건설기계대여업을 영위하는 자들로 구성된 단체는 원고 지부외에도 AC단체 AD노조 AE지부, 사단법인 AF 부산광역시회(이하 'AF'이라 한다) 등이 있다.

부산 AG 건립 공사현장 관련 피고의 처분사유

원고 지부의 행위 피고는 원고 지부가 위 공사현장에서 아래와 같은 행위를 하였다고 인정하였다. 부산 AG 건립 공사는 부산 동구 AH 내에 AG를 건설하는 공사(이하 '제1공사'라고 하고, 그 공사현장을 '제1공사현장'이라 한다)로, 시공사는 주식회사 AI(이하 회사명을 기재할 때 '주식회사'는 생략한다)이고, 철근콘크리트공사 수급사업자는 AJ이다. 원고 지부의 구성사업자 AK와 AL가 운영하는 AM는 2019. 7. 31. AJ에 2019. 8. 1.부터 2021. 4. 30.까지 4대의 지게차를 임대하는 계약을 체결하고 제1공사현장에 AM 의 지게차를 투입하였다. 원고 지부의 임원들은 2019. 9. 26. 및 2019. 11. 2. AK와 AL에게 1 제1공사현장은 원고 지부가 직접 건설업자를 상대로 교섭하고 있는데, 이러한 경우 원고 지부가 직접 구성사업자를 제1공사현장에 배치하는 것이 원고 지부의 정책인 점, 2 원고 지부의 L 지회(이하 'L지회'라 한다) 내에서도 구성사업자가 스스로 두 개의 공사현장을 확보하는 경우, 그중 한 개의 현장은 L지회가 배분하기로 합의된 바 있는데, AM는 제1공사현장 외에 AN 공사현장에서도 작업을 하고 있는 점 등의 이유를 들면서 AM는 제1공사현장에서 철수하라고 요구하였다. 원고 지부의 임원들은 AJ에도 제1공사현장에 AM가 아닌 다른 조합원의 지게차가 투입될 것임을 통보하고, 2019. 11.경 실제로 원고 지부의 다른 구성사업자 AO이 운영하는 AP의 지게차를 투입하였다. AM는 원고 지부의 요구를 받아들이지 않았으나, 작업 차질을 우려한 AJ은 2019.12. 1. AP와 지게차임대차계약을 체결하였고, AM는 제1공사현장에서 철수하였다. 원고 지부의 운영위원회는 2019. 11. 18. AK와 AL가 제1공사현장에서의 지게차임대차계약 내용을 L지회에 보고하지 않았다는 등의 이유로 상위단체인 D노조 AQ본부 징계위원회에 징계를 요구하였고, 2019. 11. 22. AK와 AL에 대해 제명이 결정되었다. AK와 AL가 이에 불복하였으나 2019. 12. 23. D노조 징계위원회는 제명 결정을 유지하는 결정을 하였다(이하 제1공사현장 관련 원고 지부의 행위를 '제1행위'라 한다).

피고의 처분사유 피고는 아래와 같은 이유로 제1행위가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020.12. 29. 법률 제17799호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법'이라 한다) 제26조 제1항 제3호가 정한 사업자단체의 금지행위인 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당하여 위법하다고 판단하였다.

원고 지부 소속 임원들이 구성사업자인 AK, AL에게 이들이 스스로 확보한 공사현장에서 철수할 것을 요구한 점, AJ에 AM가 아닌 다른 구성사업자의 지게차가 투입될 것임을 통보하고 실제로 AP를 투입한 점, AK, AL가 반발하자 이들을 제명한 점 등에 비추어, 구성사업자가 스스로 확보한 건설현장을 다른 구성사업자에게 배정하거나 해당 구성사업자에게 철수를 지시하는 원고 지부의 의사결정이 있었고, 그 결정이 구성사업자에게 표시되었다.

원고 지부는 구성사업자가 자신의 노력으로 일감을 확보하여 지게차대여업을 영위하고 있던 현장에서 해당 구성사업자를 그의 의사에 반하여 철수시키고 다른 구성사업자를 일방적으로 투입하였으며, 철수에 불응한 구성사업자를 제명하였는데, 이는 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해한 행위에 해당한다.

부산 강서구 AR공구 조성 공사현장 및 AS지역주택조합 공동주택 공사현장 관련 피고의 처분사유 1) 부산 강서구 AR공구 조성 공사현장 관련 원고들의 행위 피고는 원고들이 위 공사현장에서 아래와 같은 행위를 하였다고 인정하였다. 부산 강서구 AR공구 조성 공사는 부산 강서구 AT 일원에 택지를 조성하는 공사(이하 '제2공사'라 하고, 그 공사현장을 '제2공사현장'이라 한다)로서, 시공사는 AU이고, 토공사의 수급사업자는 AV이다. AV은 2018년경부터 인근 공사현장인 AW공구 조성 공사현장에 투입할 굴착기, 덤프트럭 등을 AX로부터 임차하여 왔고, 2021. 5. 4. 제2공사현장에 필요한 건설기계도 AX로부터 임차하는 내용의 협약을 체결하였다. 원고들 소속 임원들은 2021. 5. 10. AV 현장사무실을 방문하여 제2공사현장에 원고들 구성사업자의 건설기계만을 임차할 것을 요구하였고, 이후에도 여러 차례 같은 요구를 하였다. AV은 이미 AX와 협약을 체결한 점, 원고들이 제시한 단가가 AX의 단가보다 높은 점<4> 등을 이유로 원고들의 요구를 거절하였다. 원고들은 AV을 압박할 목적으로 2021. 6. 17.부터 2021. 6. 22.까지 AV 본사 앞에서 집회를 개최하고, 2021. 6. 17.부터 2021. 7. 29.까지 AV의 건축부문 계열회사 AY이 시공 중인 'AZ은행 BA지점 신축공사' 현장(이하 'BB 공사현장'이라 한다)으로의 레미콘 운송 및 건설기계 운행을 중단하였다. 이로 인해 BB 공사현장에서 1개월 이상 공사가 중단되었다. AV은 공사 중단이 장기화되면서 AY의 피해가 커지자 원고들의 요구를 수용하기로 결정하고, 2021. 7. 29. 원고 지부와 제2공사현장에 필요한 건설기계인 굴착기와 15톤 덤프트럭의 임대차에 관한 협약(이하 '제2협약'이라 한다)을 체결하였다. 이후 AV은 제2협약의 대상에 포함되지 않은 25톤 덤프트럭은 AX로부터 임차하였는데, 원고들이 이에 대한 불만을 제기하자 AV은 공사 중단을 우려하여 2021. 9. 초순경부터 AX 소속25톤 덤프트럭을 현장에서 배제하였다(이하 제2공사현장 관련 원고들의 행위를 '제2행위'라 한다).

AS지역주택조합 공동주택 공사현장 관련 원고 지부의 행위 피고는 원고 지부가 위 공사현장에서 아래와 같은 행위를 하였다고 인정하였다. AS지역주택조합 공동주택 공사는 부산 부산진구 BC 일원에 공동주택을 건설하는 공사(이하 '제3공사'라 하고, 그 공사현장을 '제3공사현장'이라 한다)로서, 시공사는 BD이고, 토공사의 수급사업자는 BE이다. 원고 지부는 제3공사 착공 당시 BE에 원고 지부 구성사업자의 건설기계만을 사용할 것을 요구하였고, BE는 위 요구를 일부 수용하여 대형 건설기계의 경우 원고 지부 구성사업자의 장비를 임차하기로 하였다. 그러나 원고 지부의 임대단가 인상 요구를 BE가 거부하자, 원고 지부의 구성사업자들은 2022. 1. 2.부터 2022. 1. 5.까지 제3공사현장에서 건설기계 운행을 중단하였다. BE는 2022. 1. 5. 건설기계대여 및 임대단가 인상등에 관하여 원고 지부의 요구사항을 수용하는 협약(이하 '제3의 1협약'이라 한다)을 체결하였다. BE는 제3의 1협약 체결 후 제3공사현장에 필요한 건설기계를 원고 지부가 지정한 구성사업자들로부터 임차하였는데, 2022. 2.경 원고 지부의 구성사업자가 운영하는 BF이 굴착기의 운행을 임의로 중단하자, BE는 원고 지부가 아닌 AF 소속 건설기계대여업자들과 건설기계임대차계약을 체결하고 공사를 진행하였다. 원고 지부의 구성사업자들은 이에 항의하여 제3공사현장에서 건설기계의 운행을 중단하였고, 원고 지부는 BE에 원고 지부 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와 계속 거래할 경우 실력행사를 하겠다고 통보한 다음, 2022. 2. 8. 제3공사현장에서 집회를 개최하였다. 원고 지부는 BE를 압박할 목적으로 제3공사현장에 레미콘 운송을 중단하기로 결의하고, 2022. 2.경 BE가 BG으로부터 공급받기로 예정되어 있던 레미콘의 운송을 거부하여 제3공사현장에서의 콘크리트 타설 공정이 중단되었다. 또한 원고 지부는 구성사업자들에게 제3공사의 시공사 BD이 진행하는 다른 공사현장에서도 건설기계의 운행을 중단할 것을 지시하였고, 이에 구성사업자들은 BD이 진행하는 BH 아파트 공사현장(이하 'BH 공사현장'이라 한다)에서 굴착기 2대, 크레인 1대, 콘크리트펌프 1대 등 건설기계의 운행을 중단하였다. 결국 BE는 2022. 2. 27. 건설기계대여와 관련하여 원고 지부의 요구사항을 수용하는 협약(이하 '제3의 2협약'이라 한다)을 체결하고, 이에 따라 제3공사현장에서 작업하고 있던 AF 소속 건설기계대여업자들의 건설기계 사용을 중단하였다(이하 제3공사현장 관련 원고 지부의 행위를 '제3행위'라 한다).

피고의 처분사유 피고는 아래와 같은 이유로 원고들의 제2, 3행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제51조 제1항 제4호, 제45조 제1항 제1호가 정한 사업자단체의 금지행위인 '사업자에게 부당하게 거래를 거절하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위를 하게 하는 행위'에 해당하여 위법하다고 판단하였다.

원고들의 임원들이 건설업자를 방문하여 원고들의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와의 거래를 중단하라고 요구한 점, 구성사업자들을 동원하여 집회를 개최하고 건설기계 운행을 중단한 점, 제2공사현장의 경우 집회개최 등을 SNS를 통해 구성사업자들에게 알리고 참여를 독려한 점, 제2, 3공사현장의 건설기계와 무관한 원고 지부의 Q지회(이하 'Q지회'라 한다)까지 동원하여 레미콘 운송을 중단한 점, 원고 지부가 구성사업자들을 대표하여 건설업자와 건설기계임대차 관련 협약을 체결한 점 등을 종합하여 볼 때, 원고들의 사업자단체로서의 의사가 존재하며, 그 의사가 구성사업자에게 표시되어 인지되었다.

원고 지부는 4,000명가량의 건설기계대여업자들을 구성원으로 두고 있는 사업자단체로서, 특히 공사현장에서 필수 장비인 레미콘의 경우 원고 지부의 부산 및 경남 일부 지역 시장점유율이 100%에 이르는 점, 원고 지회도 900명 이상의 굴착기대여업자들을 회원으로 두고 있는 사업자단체로서, 같은 지역 시장점유율이 20% 이상이고, 제2공사현장에서 원고 지부와 함께 제2행위를 한 점 등을 고려하면, 원고들은 같은 지역 건설업자들에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있음이 인정된다. 원고들은 그러한 영향력을 이용해 건설업자들에게 자신의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와의 거래를 중단할 것을 요구하였고, 건설업자들은 그에 따라 진행 중인건설기계대여업자와의 거래를 중단하였다. 제2, 3행위는 원고들이 건설업자에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위를 이용하여 건설업자들의 거래상대방을 선택할 수 있는 자유를 제한 · 침해하고, 원고들의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자들의 사업 활동을 곤란하게 한 것으로 부산 및 경남 일부 지역 건설기계대여 시장에서의 경쟁을 제한하거나 제한할 우려가 있다.

원고들이 건설업자들에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위를 이용하여 원고들의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와의 거래 중단을 요구한 점, 건설업자들이 중단 요구를 수용하지 않자 집회를 개최하고 건설기계 운행을 중단하였으며 Q지회까지 동원하여 레미콘 운송을 중단한 점, 건설업자들이 압박에 못 이겨 진행하고 있던 건설기계대여업자들과의 거래를 중단한 점 등을 고려할 때, 원고들이 건설업자들에게 사실상 거래거절을 강요하였음이 인정된다.

피고의 처분 피고는 2023. 4. 24. 의결 C로 1 제1행위에 대해 원고 지부에 [별지 1] 제1항 기재 행위금지명령 및 제3항 중 제1항 관련 통지명령(이하 '제1시정명령'이라 한다)을, 2 제2, 3행위에 대해 원고들에게 [별지 1] 제2항 기재 행위금지명령 및 제3항 중 제2항 관련 통지명령(이하 '제2시정명령'이라 하고, 제1시정명령과 합하여 '이 사건 각 시정명령'이라 한다)을, 3 제2, 3행위에 대해 원고 지부에 [별지 1] 제4항 기재 과징금납부명령을 하였다(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하며, 이 사건 각 시정명령과 합하여 '이 사건 각 처분'이라 한다).

이 사건 각 시정명령 구 공정거래법 제27조, 제26조 제1항 제3호, 공정거래법 제52조, 제51조 제1항 제4호에 따라 향후 제1, 2, 3행위와 동일하거나 유사한 법 위반행위가 재발하지 않도록 하기 위하여 원고들에 대해 행위금지명령을 부과하며, 원고들의 구성사업자가 원고들의 법 위반행위를 명확히 인식할 수 있도록 시정명령을 받은 사실을 구성사업자들에게 통지하도록 하는 통지명령을 함께 부과한다.

이 사건 과징금납부명령

과징금의 부과 여부 원고 지부는 부산 및 경남 일부 지역에서 활동하는 다수의 건설기계대여업자들을 구성사업자로 하는 사업자단체로서 해당 지역에서의 강력한 영향력을 바탕으로 공사현장에 대한 레미콘 운송 중단 등 건설기계 운행 거부, 집회 개최 등의 방법으로 건설업자들로 하여금 원고 지부의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와의 거래를 거절하도록 하는 제2, 3행위를 하였는데, 그로 인한 건설기계대여업 시장에서의 경쟁제한효과가 중대하므로 공정거래법 제53조, 제102조, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제84조 [별표 6] 및 '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시'(2021. 12. 30. 공정거래위원회 제2021-50호로 개정되고, 2024. 8. 28. 공정거래위원회고시 제2024-21호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)에 따라 원고 지부에 과징금을 부과한다. 제2, 3행위는 원고 지부가 주도한 것으로 보이는 점, 원고 지부에 과징금이 부과되는 점 등을 고려하여 원고 지부의 하부조직인 원고 지회에는 과징금을 부과하지 않는다.

과징금의 산정 기준

연간예산액 공정거래법 시행령 [별표 6] 및 과징금고시 IV. 1. 라. 2)에 따르면 사업자단체의 금지행위에 대하여는 사업자단체 연간예산액에 위반행위 중대성 정도별로 부과기준율을 곱하여 산정기준을 정한다. 제2, 3행위는 2022. 2.경 종료되었으므로 위반행위의 종료일이 속한 연도인 2022년의 예산액 2,451,135,000원을 원고 지부의 연간예산액으로 한다.

부과기준율 제2, 3행위는 '중대한 위반행위'에 해당하나, 원고 지부가 제2, 3행위를 노동조합 활동의 일환이라고 오인한 측면도 있다고 보이는 점, 원고 지부 구성사업자들의 다수가 영세한 자영업자들인 점 등을 종합적으로 고려하여 과징금고시 IV. 1. 가. 단서에 따라 10%의 부과기준율을 적용한다.

기본 산정기준 원고 지부의 연간예산액에 부과기준율을 곱하여 산정한 금액은 245,113,500원이다.

1 · 2차 조정 1차 조정 및 2차 조정 해당 사유가 없다.

부과과징금의 결정 원고 지부는 최근 제1, 2, 3공사현장 외 다른 공사현장에서 건설업자들로 하여금 자신의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와의 거래를 중단하도록 한 행위에 대해 1억 원의 과징금을 부과받은 바 있으므로(피고 2023. 2. 28. 의결 BI), 해당 사건과 이 사건이 함께 의결되었을 경우와의 형평을 고려하여 최종 부과과징금을 169,000,000원으로 결정한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 5, 6호증, 을 제1, 11, 12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 [별지 3] 기재와 같다.

처분사유의 부존재

제1, 2, 3행위에 관한 공통 주장 원고들의 구성원은 사용자인 건설업자의 사업에 편입되어 건설기계 운전노무를 제공하고 대가를 받는 근로자일 뿐, 자신의 계산으로 독립된 사업을 영위하는 공정거래법상 사업자가 아니다. 원고들은 건설기계 근로자를 조합원으로 하는 산업별 단위노동조합인 D노조의 하위 지부 또는 지회로서 실질적 독립성을 갖추어 노동3권을 행사할 수 있는 노동조합일 뿐, 공정거래법상 사업자단체가 아니다. 원고들 조합원은 근로자로서의 지위와 사업자로서의 지위를 동시에 가질 수 없고, 원고들 역시 노동조합으로서의 지위와 사업자단체로서의 지위를 동시에 가질 수 없다. 공정거래법과 노동조합법은 입법목적 및 규율대상이 다르며, 노동조합법은 헌법 제33조에 의하여 보호되는 노동3권을 구체적으로 보장하기 위하여 마련된 법률이므로, 노동조합인 원고들의 제1, 2, 3행위에 대하여는 공정거래법을 적용하여 규제할 수 없다. 설령 원고들이 사업자단체의 성격을 함께 가진다고 보더라도, 제1, 2, 3행위는 공정거래법 제118조, 구 공정거래법 제60조가 정한 '일정한 조합의 행위'에 해당하므로, 이점에서도 제1, 2, 3행위에 대하여는 공정거래법을 적용하여 규제할 수 없다.

제1행위에 관한 구체적 주장 L지회는 조합원이 두 개의 공사현장을 확보하는 경우 그중 하나의 공사현장을 L지회가 배분하도록 하고, 이에 응하지 않을 경우 엄중 문책하거나 합당한 징계를 준다는 내용의 '조합원 고용 및 취업에 관한 운영세칙'(이하 '이 사건 운영세칙'이라 한다)을 두고 있다. 제1행위는 원고 지부가 이 사건 운영세칙과 D노조규약, D노조 상벌규정에 따라 제1공사현장 외 다른 공사현장에 지게차를 투입하고 있던 AM에 대해 제1공사현장에서 철수할 것을 요구하고, 이에 응하지 않은 AM 운영자 AK, AL를 제명한 것인데, 이는 헌법 제33조 제1항 및 노동조합법에 따른 단결권의 행사로서 구 공정거래법 제58조가 정한 '사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위'에 해당하므로, 제1행위에는 공정거래법이 적용되지 않는다. 설령 제1행위가 '사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위'에 해당하지 않더라도, 제1행위는 원고 지부가 구성사업자의 공동의 이익을 증진할 목적을 달성하기 위하여 사업자단체의 자율적인 의사결정에 의해 구성사업자의 사업 활동을 허용되는 범위 내에서 제한하는 것으로, 구성사업자의 사업 활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에 해당하지 않는다. 따라서 제1행위는 사업자단체의 금지행위인 '구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위'에 해당하지 않는다.

제2, 3행위에 관한 구체적 주장 제2, 3행위는 원고들이 AV, BE에 원고들 조합원이 아닌 사업자와의 거래를 중단하거나 거절하게 한 것이 아니라, 헌법 제33조 제1항 및 노동조합법에 따라 사용자인 AV, BE에 원고들 조합원의 건설기계를 임차하여 달라고 고용을 요구하는 단체교섭을 하거나, 그러한 내용을 담은 단체협약을 체결하기 위해 쟁의행위를 한 것으로, 공정거래법 제116조가 정한 '사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위'에 해당하므로, 제2, 3행위에는 공정거래법이 적용되지 않는다. 특히 제3행위의 경우에는 BE가 원고 지부 조합원에 대한 고용을 중단하며 원고 지부와 체결한 기존 협약을 위반하자 원고 지부가 BE에 고용의 재개 및 협약의 이행을 요구한 것으로서 부당성이 인정되지 않는다. 따라서 제2, 3행위는 사업자단체의 금지행위인 '사업자에게 부당하게 거래를 거절하는 행위로서 공정한 거래를 해칠 우려가 있는 행위를 하게 하는 행위'에 해당하지 않는다.

이 사건 과징금납부명령의 재량권 일탈 · 남용 이 사건 과징금납부명령은 제2, 3행위를 '중대한 위반행위'라고 볼 수 없는 점, 제2,3행위의 주체가 원고 지회임에도 원고 지부의 연간예산액을 기준으로 과징금 액수를 산정한 점, 제2, 3행위의 내용과 정도, 기간과 횟수, 행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등을 고려하지 않고, 건설업자가 입은 손해도 특정하지 않고, 기종별 시장 특성이나 사업 형태를 구분하지 않은 채 과징금 액수를 산출한 점 등에서 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다.

원고들의 제1, 2, 3행위를 공정거래법을 적용하여 규제할 수 있는지 여부 1) 공정거래법은 사업자 또는 사업자단체에 적용된다. 공정거래법은 제51조 내지 제53조에서 사업자단체의 금지행위를 별도로 규정하고 있다. 공정거래법 제2조 제1호는 사업자를 '제조업, 서비스업, 기타 사업을 행하는 자'로 정의한다<5>. 공정거래법상 사업자라 함은 일반적으로 타인에게 일정한 경제적 이익, 즉 재화나 용역을 공급하여 이에 상응한 반대급부를 제공받는 경제활동을 하고 그 결과로 발생하는 손해나 이익의 귀속주체가 되는 자로서, 경제활동과 관련한 각종 결정을 자신의 의사에 기하여 독자적으로 할 수 있는 자를 의미한다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두6283 판결로 확정된 서울고등법원 2003. 5. 27. 선고 2001누15193 판결 참조). 공정거래법 제2조 제2호는 사업자단체를 '그 형태가 무엇이든 상관없이 둘 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체'로 정의한다.

다음과 같은 점에서 원고들의 구성원은 노동조합법상 근로자, 원고들은 노동조합으로서의 성격을 띠고 있다고 볼 수 있다.

원고들의 구성원은 건설업자와 건설기계임대차계약을 체결하고 지급받은 임대료를 주된 소득원으로 생활한다. 그런데 원고들의 구성원은 건설업자에게 건설기계의 사용뿐만 아니라 건설기계를 운전하는 노무를 함께 제공하기도 하므로, 지급받은 임대료에는 '건설기계 사용의 대가'뿐만 아니라 '노무의 대가'도 포함되어 있다고 보아야 한다.

원고들의 구성원이 건설기계를 운전하는 노무를 제공하는 경우에는 통상적으로그 작업장소와 시간, 휴게시간 및 작업량 등을 건설업자가 결정하며, 원고들의 구성원은 건설업자의 지시에 따라 업무를 수행한다. 건설기계임대차표준계약 일반조건 제8조 제4항도 '갑(건설기계임대인)의 건설기계 조종사는 을(건설기계임차인)의 현장책임자의 지휘 · 감독에 따라 작업을 수행한다'고 규정하고 있다.

원고들의 구성원이 제공하는 건설기계 운전노무는 건설현장에서 상시적 · 필수적으로 요구되며, 원고들의 구성원은 건설업자에게 건설기계 사용과 함께 운전노무를 제공함으로써 비로소 시장에 접근하게 되므로, 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는 근로자에 해당한다고 볼 수 있다(대법원 2019. 6. 13. 선고 2019두33828 판결의 취지 참조).

원고들은 건설노동자의 노동조건 및 정치 · 경제 · 사회 · 문화적 지위 향상 등을 목적으로 설립된 D노조의 AQ본부 산하 지부 또는 지회로서, 노동3권의 보장, 근로조건 개선, 사회보장제도의 전면적인 적용과 개선, 산업재해의 예방과 안전하고 쾌적한 노동환경, 취업알선과 직업훈련 등에 관한 사업을 추진하는 등 구성원인 건설기계대여업자들의 경제활동상 이익을 증진할 목적으로 활동하여 왔다. 원고 지부는 8개 기계지회와 5개 지역지회 등 13개 지회를 소속 지회로 두면서 지부장, 부지부장, 사무국장, 개별 지회장 등의 대표자 조직을 갖추고, 총회, 대의원대회, 운영위원회, 집행위원회 등의 회의에서 주요 의사결정을 하며, 원고 지부 명의의 SNS 계정과 일반 · 특별회계용 계좌 등을 소유하고 있다. 원고 지회는 원고 지부 구성원들 중 굴착기대여업을 영위하는 자들이 공동의 이익을 증진할 목적으로 설립한 단체로서, 지회장, 부지회장, 사무장 등 대표자 조직을 갖추고, 운영위원회, 월례회 등 독자적인 의사결정 기구를 두고 있으며, 구성원들로부터 연회비를 걷어 단체활동 자금으로 사용한다. 따라서 원고 지회 역시 개별 구성원인 건설기계대여업자와 구별되는 단체성, 조직성을 갖추고 원고 지부와 구별되는 독자적인 활동의 주체라고 볼 수 있다<6>. 3) 헌법 제33조 제1항은 '근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권 · 단체교섭권 및 단체행동권을 가진다'고 규정함으로써 노동3권을 기본권으로 보장하고 있다. 노동3권은 법률의 제정이라는 국가의 개입을 통하여 비로소 실현될 수 있는 권리가 아니라, 법률이 없더라도 헌법의 규정만으로 직접 법규범으로서 효력을 발휘할 수 있는 구체적 권리이다. 근로자 또는 노동조합이 근로조건의 유지 · 개선과 근로자의 경제적 · 사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 노동3권을 행사하는 범위 내에서 한 행위에 대하여는 피고가 이를 공정거래법상 부당한 공동행위, 불공정거래행위 등으로 규율할 수 없다고 보아야 한다. 근로자 또는 노동조합이 노동3권 행사를 통해 임금, 근로시간 등 근로조건 결정에 영향력을 행사하는 것이 노동시장에서의 자유로운 경쟁을 제한하는 측면이 있다 하더라도, 이러한 제한은 교섭력이 약한 근로자에게 대등한 지위를 보장해 주어 노동시장에서의 실질적 평등을 구현하기 위해 노동3권을 기본권으로 규정한 헌법과 이를 구체적으로 보장하여 근로조건의 유지 · 개선과 근로자의 경제적 · 사회적 지위 향상을 도모함을 목적으로 하는 노동조합법이 예정한 자유경쟁의 예외로 보아야 하기 때문이다. 무엇보다 근로기준법상 근로자나 그들을 구성원으로 하는 노동조합이 사업자나 사업자단체로서의 지위를 동시에 가진다고 평가할 수 있는 경우를 찾기는 어려울 것인데, 이와 같이 사업자나 사업자단체로서의 성격이 인정되지 않는 근로자나 노동조합은 당연히 공정거래법의 적용 대상이 될 수 없다.

다만 산업구조가 급격히 변동하고, 사회 · 경제적 현상이 복잡다기한 양태를 띠면서 노무제공의 주체들은 활동의 성격과 내용, 상대방 경제주체와의 관계 등에 따라 다양하고 복합적인 정체성을 가지게 되었다. 취업형태가 다변화되어 전형적 · 표준적인 근로계약이 아닌 도급, 위임 등의 계약을 체결하여 용역이나 노무를 제공하고 반대급부를 지급받는 노무제공자가 등장하였는데, 이들 중에는 근로관계의 핵심적 징표인 사용종속성의 정도가 미약하여 근로기준법상 근로자 지위를 인정할 수 없고, 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보호할 필요성이 있다는 점에서 노동조합법상 근로자 지위를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그리고 이와 같이 노동조합법상 근로자로서의 성격을 가진 특수형태근로종사자 중에는 자신의 활동으로 인해 발생하는 손해와 이익의 귀속주체가 되는 등 거래행위의 성격 또는 내용, 거래상대방과의 관계 등에 따라 그가공정거래법상 사업자 지위를 겸유한다고 평가되는 경우도 존재할 수 있다.

앞서 든 증거, 갑 제7, 12, 16, 17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 · 추론할 수 있는 다음 사실 내지 사정에 비추어 원고들 구성원의 경우에는 노동조합법상 근로자 지위와 함께 공정거래법상 사업자 지위를 겸유한다고 인정할 수 있다. 즉, 원고들의 구성원인 건설기계대여업자들은 기본적으로 건설기계의 대여를 업으로 하는 건설기계사업자인바, 건설기계 운전노무를 제공하고 그 대가가 포함된 건설기계 임대료를 지급받아 생활하는 경우가 있거나, 그러한 노무제공관계의 실질에 비추어그들의 노동3권을 보호할 필요성이 있다는 점에서 노동조합법상 근로자로서의 성격을 긍정할 수 있다는 사정을 들어 공정거래법상 사업자로서의 지위를 부정할 수는 없다.그렇다면 원고들은 노동조합으로서의 지위와 함께 공정거래법상 사업자단체로서의 지위를 겸유한다고 인정할 수 있다.

앞서 인정한 것처럼 과거에는 건설기계를 소유한 기업(건설업체, 정비업체 등)및 공공기관이 조종기사를 고용하여 건설기계를 직접 운용하였으나, 2000년대부터 건설기

앞서 인정한 것처럼 과거에는 건설기계를 소유한 기업(건설업체, 정비업체 등)및 공공기관이 조종기사를 고용하여 건설기계를 직접 운용하였으나, 2000년대부터 건설기계대여업이 보편화됨에 따라 2021. 12. 말 기준 전국적으로 전체 건설기계의49.5%가 임대용으로 등록되어 있다.

건설기계관리법 제2조 제1항 제3호는 '건설기계사업이란 건설기계대여업, 건설기계정비업, 건설기계매매업 및 건설기계해체재활용업을 말한다'고 규정하고 있고, 같은 항 제4호는 '건설기계대여업이란 건설기계의 대여를 업으로 하는 것을 말한다'고 규정하고 있으며, 제21조 제1항은 '건설기계사업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 사업의 종류별로 시장 · 군수 · 구청장에게 등록하여야 한다'고 규정하고 있고, 제22조 제1항은 '건설기계임대차 등에 관한 계약의 당사자는 건설기계임대차 등에 관한 계약서를 작성하여야 한다'고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 '제1항에 따른 계약의 당사자는 대등한 입장에서 합의에 따라 공정하게 계약을 체결하고, 신의에 따라 성실하게 계약을 이행하여야 한다'고 규정하고 있다. 그런데 원고들의 구성원은 건설기계대여업 영위를 위해 관할 지방자치단체장에 대한 건설기계대여업등록과 관할 세무서장에 대한 사업자등록을 마치고, 자기 명의로 건설업자와 건설기계임대차계약을 체결 · 이행한 후 임대료를 지급받은 후 사업소득세 및 부가가치세를 신고 · 납부한다.

원고들의 구성원은 건설기계를 소유하면서 특정 건설사에 전속되거나 특정 건설사 또는 공사현장에서 발생하는 수입에만 전적으로 의존하지 않고, 동시에 여러 건설업자와 건설기계임대차계약을 체결하기도 한다. 일반적으로 건설공사에서 필요한 건설기계의 종류는 공종에 따라 다르고, 같은 종류의 건설기계도 규격에 따라 수행하는 업무가 다르므로 건설기계의 종류와 규격에 따라 공사현장에서의 수요가 달라질 수 있는데, 원고들의 구성원은 특정 공사현장에 투입할 건설기계의 종류와 대수 등을 직접 결정한다. D노조 BJ위원회가 작성한 'BK'(2023. 12., 갑 제7호증)에 의하더라도 건설기계의 종류와 규격에 따라 조직종속성의 정도에 상당한 차이가 있음을 알 수 있다.

또한 'BK'에 의하면 D노조 소속 건설기계임대업자 중에는 1인이 4대 이하의 건설기계로 운영하는 개별건설기계대여업 등록을 하거나, 1인 또는 2인 이상이 5대 이상의 건설기계를 운영하는 일반건설기계대여업 등록을 하고 복수의 건설기계를 소유하며 건설기계대여업을 영위하는 경우가 있고, 건설기계를 자신이 직접 운전하지 않고 조종 기사를 고용해 업무를 수행하는 경우도 있다. 조종기사를 고용하는 경우 그에게 지급한 급여는 건설기계대여업자의 세금 계산 과정에서 이를 비용으로 처리하는 것으로 보인다.

원고들의 구성원은 건설기계를 운용하는 데 필요한 유류비, 수리비, 정비비 등 각종 비용을 직접 부담한다.

원고들의 구성원은 원고들과 같은 노동조합을 구성할 수 있지만, AF와 같은 사업자단체를 구성해 소속 사업자로서 영업을 할 수도 있다. AF은 'AF 소속 건설기계대여업자는 독립적 사업자로서 자신의 사업을 운영하는 것이며, 건설업자의 취업규칙, 복무규정, 인사규정을 적용받는 것은 일반적이지 않다'고 하고 있는데(을 제24호증), 특정공사현장에서 원고들의 구성원과 AF 구성사업자가 건설업자와 체결하는 건설기계대여계약의 내용과 건설업자로부터 받는 취급은 동일한 것으로 보인다.

노동조합 지위와 사업자단체 지위를 함께 가지는 단체가 근로조건 이외의 영역에서 노동조합법의 입법목적, 즉 근로조건의 유지 · 개선이나 근로자의 경제적 · 사회적 지위의 향상, 또는 노동관계의 공정한 조정 등과의 직접적인 관련성은 부족한 반면, 부당하게 경쟁을 제한하는 합의나 공정한 거래를 저해하는 행위를 한 경우에도, 그 단체가 노동조합으로서의 성격을 겸유한다는 사정을 들어, 공정거래법의 적용을 일률적으로 배제해야 한다고 보는 것은 타당하지 않다. 노동조합의 지위에서 노동3권을 행사하는 영역을 벗어난 행위, 가령 제2, 3행위와 같이 원고들이 특정 건설업자와 제3의 건설기계임대업자 사이에 진행 중인 거래를 중단하도록 강요함으로써 그 건설업자의 거래상대방 선택의 자유를 침해하고, 제3의 건설기계임대업자의 거래기회를 박탈해 사업활동을 곤란하게 하는 등으로 경쟁관계에 있는 건설기계임대업자를 배제하는 불공정거래행위 등에 대하여는 공정거래법을 적용해 규제하는 것이 필요하다.

이처럼 공정거래법을 적용하여 규제할 수 있는 대상은 노동조합으로서 노동3권을 행사하는 영역을 벗어난 행위이므로, 원고들이 노동조합 지위와 사업자단체 지위를 겸유한다고 인정하는 것이나, 원고들의 위와 같은 행위를 공정거래법상 규제 대상으로 삼는 것은 원고들 또는 그 구성원의 노동3권을 제한하거나 박탈하는 결과를 바로 야기하지 않는다. 공정거래법은 사업자 또는 사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위에 대하여는 적용되지 않으므로, 노동조합의 지위를 겸유하는 사업자단체의 행위가 노동조합법에 따른 정당한 행위로 평가되는 경우에는 공정거래법의 적용이 배제된다. 결국 원고들이 강조하여 지적하는, 노동조합 지위와 사업자단체 지위를 겸유하는 단체가 노동3권을 행사하는 영역에까지 공정거래법을 적용하여 규제하는 피고의 조사, 심의, 의결의 적법성은 1 피고가 그 단체의 사업자단체성을 증명하였는지 여부, 2 사업자단체성이 인정되는 경우 구 공정거래법 제58조, 공정거래법 제116조에 따른 적용 배제의 요건이 충족되는지 여부 등에 관한 사법심사를 통해 통제될 수 있다.

나아가 원고들은, 일정한 요건(공정거래법 이외의 법률에서 경쟁을 제한하는 행위를 명시적으로 허용하고 있고, 경쟁제한행위가 그 다른 법률이 허용하는 범위를 넘지않으며, 경쟁제한으로 인한 폐해를 시정할 수 있는 권한을 다른 행정부처에 일임하고 있는 경우) 하에서는 구 공정거래법 제58조, 공정거래법 제116조 해당 여부를 심사하기 전에 공정거래법의 적용을 전면 배제하는 것이 가능한데<7>, 노동조합법은 근로자들의 단결과 집단적 교섭력 행사를 보장하고 있고, 노동3권의 행사와 제한에 관한 독자적인 규정을 두고 있으므로, 원고들이 노동조합 활동의 일환으로서 한 제1, 2, 3행위에 대하여는 공정거래법의 적용이 전면적으로 배제되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 원고들이 주장하는 공정거래법의 전면 배제 원칙이 일반적인 법규범으로 받아들여지거나 통용되는 이론에 해당한다고 보기 어렵고, 아래에서 보듯이 제2, 3행위는 노동3권의 행사를 벗어난 영역에서 한 행위로서 위와 같은 공정거래법 전면 배제 요건을 충족한다고 보기도 어려우므로, 원고들의 위 주장을 받아들이지 않는다.

결론적으로 노동조합으로서의 지위와 사업자단체로서의 지위를 겸유하는 원고들의 제1, 2, 3행위가 노동3권을 행사하는 영역을 벗어난 부당한 공동행위, 불공정거래행위 등에 해당하는 경우에는, 피고가 공정거래법을 적용하여 제1, 2, 3행위를 규제할 수 있다고 보아야 한다.

제1행위가 헌법 제33조 제1항 및 노동조합법에 따라 한 정당한 행위에 해당하는 지 여부 1) 우선 앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거, 갑 제27 내지 35호증, 을 제27, 28호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 · 추론할 수 있는 다음 사실 내지 사정을 종합하면, 원고 지부가 제1행위에 의해 구성사업자인 AM의 제1공사현장 내 지게차대여사업 활동을 제한하였다고 볼 여지가 있다.

AM는 2019. 7. 31. AJ에 2019. 8. 1.부터 2021. 4. 30.까지 지게차 4대를 임대하 여 제1공사현장에 투입하는 내용의 건설기계임대차계약을 체결하였다.

그런데 원고 지부 산하인 L지회의 사무차장 BL은 2019. 11.경 AM를 운영하는 AK에게 'AM가 제1공사현장에서 확보한 지게차 물량을 원고 지부의 조직부장인 AO이 속해 있는 AP에 양보하라'고 요청하였다. AM 측은 위 요구를 거절하였고, AJ 임직원들을 만나 이와 같은 요구가 부당하다는 취지로 호소하기도 하였다.

AP는 2019. 12. 1. AJ에 지게차와 로더를 임대하여 제1공사현장에 투입하는 내용의 건설기계임대차계약을 체결하고 그 무렵 제1공사현장에 지게차를 투입하였으며, AM의 지게차는 철수하였다(원고 지부는, AP는 제1공사현장에서 지게차에 대한 추가 수요가 발생함에 따라 AJ과 건설기계임대차계약을 체결하였을 뿐, 원고 지부의 요구에 따라 AM가 AP로 대체된 것이 아니라는 취지로 주장하나, AP가 제1공사현장에 투입된 시점에 AM가 철수한 사정에 비추어 그 주장을 받아들이기 어렵다).

원고 지부의 운영위원회는 2019. 11. 18. AM를 운영하는 AK와 AL에 대하여 '제1공사현장에서 AJ과 계약서를 지회 보고도 없이 작성하고 본인만 소유하였다'는 사유로 D노조 AQ본부 징계위원회에 징계를 요구하였고, 위 징계위원회는 2019. 11. 22.AK와 AL에 대하여 제명을 의결하였다. AK와 AL는 이에 불복하여 재심을 신청하였으나, D노조 징계위원회는 2019. 12. 23. 제명을 유지하는 결정을 하였다.

그런데 헌법 제33조 제1항에 의하여 단결권을 보장받고 있는 노동조합이 그 조직을 유지하고 목적을 달성하기 위하여는 조합의 내부질서가 확립되고 강고한 단결력이유지되지 않으면 안 되며, 따라서 노동조합은 단결권을 확보하기 위하여 필요하고도 합리적인 범위 내에서 조합원에 대하여 일정한 규제와 강제를 행사하는 내부통제권을 가진다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004도227 판결 참조).

앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 · 추론할 수 있는 다음 사실 내지 사정에 비추어, 원고 지부가 이 사건 운영세칙과 D노조규약, D노조 상벌규정에 따라 제1공사현장 외 다른 공사현장에 지게차를 투입하고 있던 AM에 대해 제1공사현장에서 철수할 것을 요구하고, 이에 응하지 않은 AM 운영자 AK, AL를 제명한 것은 원고 지부가 노동조합의 지위에서 단결권을 확보하기 위하여 필요하고도 합리적인 범위 내에서 조합원에 대해 일정한 규제와 강제를 행사한 내부통제 행위에 해당한다고 봄이 타당하다.

이 사건 운영세칙(갑 제33호증)은 아래와 같이 정하고 있다. <생략> 나) 이 사건 운영세칙 제4장 제1절 제12조 제7항 3. 1)의 규정은 L지회 조합원이 두 개의 공사현장을 수주한 경우, 한 개의 공사현장을 L지회가 전적으로 관리하고 다른 한 개의 공사현장을 조합원이 관리하는 방안 또는 두 개의 공사현장에 조합원을 50% 배치하는 방안을 규정하고 있다. 위 규정은 L지회 소속 조합원이 개인적으로 수주한 건설기계임대차 물량 중 일부를 다른 조합원에게 분배할 수 있는 권한을 L지회에 부여하는 등의 내용으로, 특정 조합원의 물량 독점을 방지하고, 조합원들에게 일정 정도의 소득과 균등한 생활수준을 보장함으로써 원고 지부의 조직을 유지하고 목적을 달성하는 데 필요한 단결력 확보를 위해 조합원들의 상생을 도모하는 취지로 보인다. 또한, 이 사건 운영세칙 제4장 제1절 제12조 제7항 4. 2의 규정은 '개인이 영업을 하여 수주한 물량을 L지회 회칙에 근거해 귀속시키지 아니하고 친분에 의해 개인 간에 은밀히 주고받는 등의 경우 지회와 지부의 운영위원회에서 징계를 준다'고 규정하고 있다. 한편 노동조합법은 제11조에서 '노동조합은 그 조직의 자주적 · 민주적 운영을 보장하기 위하여 당해 노동조합의 규약에 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다'고 규정하면서 제15호에 그 필수적 기재사항으로 '규율과 통제에 관한 사항'을 두고 있는데, 앞서 살펴본 노동조합의 내부통제권 관련 법리에 비추어 노동조합의 단결권을 저해하는 행위 등은 위와 같은 규율과 통제의 대상이 될 수 있다고 보아야 한다. D노조규약 (갑 제3호증) 제67조는 '선언, 강령, 규약 및 의결사항을 위반할 때'(제1호), '조합의 질서를 문란하게 하거나 명예를 훼손한 때'(제2호) 조합원 또는 산하 조직을 징계에 처한다고 규정하고 있고, D노조 상벌규정(갑 제27호증) 제8조도 '조합의 선언 · 강령, 규약및 각종 의결사항을 위반하였을 때'(제1호), '조합의 조직질서를 문란케 하거나 명예를손상시켰을 때'(제2호) 조합원을 징계할 수 있다고 규정하고 있다.

그런데 AM는 제1공사현장에 관한 지게차임대차계약을 체결하기 이전에 AN 공사현장에서 별도의 지게차임대차계약을 체결하였다. 당시 AM 측은 이 사건 운영세칙등의 존재를 알고 있었던 것으로 보인다<8>. 원고 지부 산하인 L지회 소속 임원이 AM에 제1공사현장을 양보하여 달라고 요구한 것은 이 사건 운영세칙에 근거한 조치로서, 일정한 시간적 간격을 두고 두 차례에 걸쳐 AM에 제1공사현장의 양보를 요청하였으나 AM가 거듭 거부하자 L지회 소속 다른 조합원이 운영하는 AP의 지게차 투입을 결정한 것이다. 한편 AM는 AN 공사현장에서 지게차임대차계약을 체결한 이후 AJ과 제1공사현장 관련 지게차임대차계약을 체결하고도 원고 지부나 L지회에 알리지 않았고, L지회가 이 사건 운영세칙에 따라 한 양보 요청에도 불응하였으므로, 원고 지부가 이 사건 운영세칙 위반 등을 이유로 AK와 AL를 제명한 것도 이 사건 운영세칙, D노조규약, D노조 상벌규정에 근거한 조치로 볼 수 있다.

AM 측은 'AM가 AJ과 적법하게 임대차계약을 체결하였음에도, L지회 지회장인 M이 부당한 압력을 행사하여 제1공사현장에서 AM를 배제하고 AP를 투입하며, AK, AL를 징계하여 AM의 업무를 방해하였다'는 범죄사실로 M을 부산지방검찰청 동부지청에 고소하였는데, 검사는 2020. 6. 19. '이 사건 운영세칙에 의하면 현장 분배에 대한L지회의 관리 권한이 인정되므로, M이 위력으로 AM의 업무를 방해하였다고 보기는 어렵다'는 등의 이유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소 결정을 하였다.

이러한 사정을 종합적으로 고려해 보면, 제1행위는 원고 지부가 노동조합의 지위에서 그 조직을 유지하고 조합원들의 단결력을 확보하기 위해 자율적으로 마련한 내부 규범에 따라 소속 조합원이 수주한 건설기계임대차 물량을 분배하고, 그러한 조치의 실효성을 확보하기 위해 위반행위자를 대상으로 내부질서를 확립한 행위로 평가할 수 있다.

제1행위는 헌법 제33조 제1항 및 노동조합법에 따른 단결권의 행사로서 구 공정거래법 제58조가 정한 '사업자단체가 다른 법령에 따라 하는 정당한 행위'에 해당하므로, 제1행위에는 공정거래법이 적용되지 않는다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

제2, 3행위가 '사업자단체가 사업자에게 부당하게 거래를 거절하는 행위를 하게 하는 행위'에 해당하는지 여부 1) 관련 법리 가) 공정거래법 제45조 제1항 제1호 및 공정거래법 시행령 제52조 [별표 2] 제1호(나)목에서 불공정거래행위의 한 유형으로 규정하고 있는 '그 밖의 거래거절'이란 개별사업자가 그 거래 상대방에 대하여 하는 이른바 개별적 거래거절을 가리키는 것이나, 이러한 개별적 거래거절행위는 그 거래 상대방이 종래 계속적 거래관계에 있는 경우에도 자유시장경제체제하에서 일반적으로 인정되는 거래처 선택의 자유라는 원칙에서 볼 때, 또 다른 거래거절의 유형인 '공동의 거래거절'과는 달리 거래거절이라는 행위 자체로 바로 불공정거래행위에 해당하는 것은 아니고, 그 거래거절이 특정 사업자의 거래 기회를 배제하여 그 사업 활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정 사업자의 사업 활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 그 지위 남용행위로써 행하여지거나 또는 공정거래법이 금지하고 있는 거래강제 등의 목적 달성을 위하여 그 실효성을 확보하기 위한 수단으로 부당하게 행하여진 경우라야 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 거래거절행위로서 공정거래법이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다고 할 수 있다(대법원 2001. 1. 5. 선고 98두17869 판결, 대법원 2005. 5. 26. 선고 2004두3038 판결 등 참조).

공정거래법이 개별 사업자에게 이 사건에서 문제가 되고 있는 '그 밖의 거래거절'을 하게 하는 사업자단체의 행위를 금지하는 취지는, 사업자단체가 개별 사업자에 대한 상당한 영향력을 이용하여 거래거절행위를 강요함으로써 공정하고 자유로운 경쟁이 저해되는 결과를 방지하려는 데 있다. 따라서 사업자단체가 개별 사업자에게 기타의 거래거절행위를 하게 하는 행위가 공정거래법 제51조 제1항 제4호, 제45조 제1항 제1호에 해당하기 위하여서는 개별 사업자의 거래거절행위뿐만 아니라 사업자단체가 개별사업자에게 위와 같은 행위를 하게 하는 행위도 외형적으로 위 각 규정이 정하는 요건을 갖추는 외에 그것이 위와 같은 법의 취지에 비추어 부당한 것이어야 하며, 이때 그 부당성 유무를 판단할 때에도 당사자의 거래상 지위 내지 법률관계, 상대방의 선택 가능성 · 사업규모 등의 시장상황, 사업자단체가 거래거절행위를 하게 한 행위의 목적과 수단 및 효과, 관련 법규의 특성 및 내용 등 여러 사정을 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는지 여부에 따라야 할 것이다('그 밖의 거래거절'의 부당성 유무 판단에 관한 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다28185 판결 참조).

한편 공정거래법 제51조 제1항 제4호가 정한 사업자단체의 금지행위의 내용 중 '사업자에게 불공정거래행위를 하게 하는 행위'는 단순히 물리적으로 이를 강요하는 것만을 의미하는 것이 아니라 그러한 지위를 이용하여 불공정거래행위를 권장하거나 협조를 요청하는 등 어떠한 방법으로든 이를 사실상 강요하는 결과를 가져오는 모든 행위를 말하는 것으로 보아야 한다(대법원 2003. 1. 11.자 2002두9346 판결로 확정된 서울고등법원 2002. 9. 3. 선고 2001누14046 판결 참조).

제2행위가 부당한 거래거절을 하게 한 행위에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거, 갑 제36 내지 38호증, 을 제2, 4, 5, 9, 10,30, 44, 45, 48 내지 50호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의해 인정 ·추론할 수 있는 다음 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 원고들은 AV에 원고들의 구성사업자가 아닌 AX의 장비 철수 등을 요구하며 제2공사현장에서 집회를 개최하거나, AV의 계열사가 시공하는 별도의 공사현장에서 건설기계의 운영을 중단하였고, 이로 인하여 AV과 AX 사이의 거래가 중단되었다고 인정할 수 있다.

AV은 2021. 5. 4. AX로부터 제2공사현장의 공사 완료 시까지 건설기계를 임차하는 내용의 협약을 체결하였는데, 원고들의 임원들은 그 직후인 2021. 5. 10.경 AV의 현장사무실을 방문하여 제2공사현장에 원고들 구성사업자의 건설기계를 임차해 달라고 요구하였다.

AV의 현장소장은 2021. 5. 10.경부터 원고 지부와 AV 사이의 제2협약이 체결된 2021. 7. 29.경까지 이루어진 원고들의 요구사항, AV 및 제2공사의 시공사인 AU 측의 답변 내용, 원고들과 AU 사이의 면담 및 협의 내역, 원고들의 집회 현황 및 이에 대한 AV의 대응, BB 공사의 중단 경위, 원고들과 AV 사이의 협약 체결 경위 등을 일자별로 정리한 일지(을 제4호증)를 작성하였는데, 그 내용이 매우 자세하고 객관적 증거에도 상당 부분 부합하여 허위로 작성된 것으로 보이지 않는다. 그런데 위 일지에 따르면, 원고들은 2021. 6. 8.경 AU 사무실에 방문하여 '제2공사현장 장비는 원고들을 통해 투입하게 해 달라'고 요청하고, 2021. 6. 9. 및 2021. 6. 11. 제2공사현장의 장비 투입과 관련하여 AV 측에 면담을 요청하였으며, 이와 같은 장비투입 요구가 수용되지 않자 원고들은 2021. 6. 17.경 AV 본사 앞에서 집회를 개최한 사실이 인정된다. 원고 지회의 지회장 E은 피고 조사과정에서 '2021. 5.경 AV 현장사무실을 방문한 것과 2021. 6. 17. 내지 2021. 6. 22. AV 본사 앞에서 집회를 개최한 것은 모두 임금체불 문제가 아닌 조합원 장비 투입을 요구하기 위한 목적이었다'는 취지로 진술하였다(을 제2호증, 21~22면).

원고 지부 산하인 Q지회의 조합원들은 2021. 6. 17.경 AV의 계열사인 AY의 BB공사현장에서 레미콘 운행을 중단하였다가<9>, 원고 지부와 AV이 건설기계임대차에 관하여 제2협약을 체결한 2021. 7. 29.경에 이르러서야 운행을 재개하였다. 당시 BB 공사와 관련하여 AY과 Q지회 사이에 특별한 갈등이 있었던 것으로는 보이지 않는바, Q 지회의 운행 거부는 AV으로 하여금 제2공사현장에 원고들 조합원의 건설기계를 임차하도록 하기 위한 목적이었다고 보인다. 피고 조사과정에서, 1 원고 지부의 지부장이었던 BM는 '저와 원고 지회의 지회장, 5개 덤프지회 지회장, Q지회 지회장 등이 모여서 회의한 뒤 BB 공사현장의 공사 중단을 결정했다'고 진술하였고(갑 제38호증, 6~8면), 2 Q지회 지회장이었던 R 또한 '제2공사현장은 레미콘과 관련이 없기 때문에 Q지 회에서 자체적으로 중단을 결정할 이유는 없다. 2021. 5. 말쯤에 원고 지부에서 제2공사현장 관련 BB 공사현장으로 운송을 중단해 달라는 요청이 왔고, 제가 그 내용을 직접 조합원들에게 공지하였다. 원고 지부로부터 제2공사현장에 관해 AV과 교섭이 잘끝났으니 레미콘 운송을 재개해도 된다고 전달받아, 제가 임원 카카오톡 대화방에 공지하였다'고 진술하였다(을 제9호증, 9~12면)<10>. (4) AV은 제2공사현장에 투입될 건설기계를 AX로부터만 임차하고 있었고, 원고들 조합원의 건설기계를 임차한 바 없었으므로(을 제5호증, 3~4면), 원고들로부터 건설기계를 임차하는 경우에는 AX과의 건설기계임대차계약을 전부 또는 일부 파기할 수밖에 없었고, 원고들 또한 이러한 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 보인다. 그럼에도 원고들은 집회와 BB 공사현장에서의 건설기계 운행 중단 등을 통하여 AV을 강하게 압박하였다. 이러한 사정들에 비추어 비록 원고들이 AV에 AX와의 거래를 중단할 것을 명시적으로 요구하지는 않았다고 하더라도, AV에 원고들 구성사업자의 건설기계를 임차하라고 지속적으로 요구함으로써 사실상 AX와의 거래를 전부 또는 일부 중단할 것을 강요하였다고 봄이 타당하다. (5 원고 지부와 AV은 2021. 7. 29. AV이 제2공사현장과 관련하여 원고 지부 조합원들의 굴착기 및 덤프트럭(15톤) 등 건설기계를 임차하는 내용의 제2협약을 체결하였고, 그 무렵 AX는 건설기계를 철수하였으며, 그 이후에는 제2공사현장이나 BB 공사현장에 서 원고들의 집회, 건설기계 운행 중단 등이 행해지지 않았다.

한편 AV은 2021. 8. 1.부터 2021. 9. 4.까지 AX로부터 덤프트럭(25톤)을 임차하여 제2공사현장에 투입하였는데, 원고들이 이에 대해 항의하자 2021. 9. 6.부터 AX의 덤프트럭을 다시 배제하고 원고 지부 조합원들의 덤프트럭(25톤)을 임차하여 사용하기도 하였다.

앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거, 갑 제23, 39호증, 을 제3호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 · 추론할 수 있는 아래 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고들은 AV으로 하여금 부당하게 AX와의 건설기계임대차계약에 따른 거래를 중단하는 행위를 하게 하였다고 인정할 수 있다. 결국 제2행위는 공정거래법 제51조 제1항 제4호, 제45조 제1항 제1호의 '사업자단체가 사업자에게 부당하게 거래를 거절하는 행위를 하게 하는 행위'에 해당한다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고들의 임원들이 2021. 5. 10.경 AV을 방문해 제2공사현장에 원고들 조합원의 건설기계를 임차하라고 요구한 이후인 2021. 6. 23.자 D노조 AQ본부 운영위원회 회의 문건에는 '원고 지부 - AY 집회투쟁에서 현장투쟁으로 전환'이라는 문구가 기재되어있다(갑 제39호증). 원고 지부의 부지부장 BN는 2021. 6. 18.경 원고 지회의 SNS 대화방에 AV 본사 앞에서의 집회 사실을 알리는 글을 게시하였고(을 제3호증), BB 공사현장에서의 레미콘 운행 중단과 재개는 당시 Q지회의 지회장이었던 R이 원고 지부의 요청을 조합원들에게 전달함에 따라 이루어진 것이다. 이처럼 원고들의 임원들이 AV에 건설기계 임차 등을 요구하였고, 원고들의 조합원들이 집회에 참여하거나 건설기계 운행을 중단하였으며, 이와 같은 집회, 건설기계 운행 중단 등의 사실이 D노조 AQ본부 운영위원회 회의, SNS 대화방 등을 통해 다른 조합원들에게 전달되거나 공유되었으므로, 사업자단체인 원고들의 제2행위에 관한 의사가 존재하고, 그 의사는 원고들의 구성사업자들에게 표시되어 인지되었다고 인정할 수 있다.

원고 지부는 부산 및 경남 일부 지역 건설기계대여업자 4,000명가량을 회원으로 두고 있고, 원고 지회 또한 같은 지역 굴착기대여업자 900여 명 이상을 회원으로 두고 있다. 특히 Q지회는 같은 지역 점유율이 100%에 가까워 레미콘 운송 거부 등의 수단을 통해 건설업자들에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. BB 공사현장에서의 레미콘 운행 거부는 43일간(2021. 6. 17.부터 2021. 7. 29.까지) 이어졌고, AY 측은 해당 기간 공사 중단 등으로 인한 피해액이 8억 원을 초과하는 것으로 추산하였다 (을 제13호증). AV은 원고들의 요구를 수용하지 않을 경우 제2공사에 상당한 지장이 예상되고, 나아가 BB 공사현장에서 레미콘 운행 거부가 장기화되어 계열사인 AY의 피해가 감내하기 어려운 수준으로 확대되는 것을 우려하여 부득이 원고 지부와 제2협약을 맺고 AX의 건설기계를 철수시키기로 결정하였다<11>. AV이 원고들의 요구에 따라 AX와의 거래를 중단함으로써 AX가 제2공사현장에서 갑작스럽게 철수하는 등으로 사업 활동에 곤란을 겪었을 것임은 경험칙상 명백하다.

한편 AV은 2018년경부터 AX와 거래하여 왔고, 제2행위 이전까지 AX의 건설기계는 정상적으로 가동되고 있었다. 나아가 AV은 원고들 건설기계 임대료가 AX 측 임대료보다 높다는 이유로 원고들과의 건설기계임대차계약 체결을 주저하였던 것으로 보인다. 결국 원고들이 집회 또는 레미콘 운송 중단 등을 통해 자신들의 건설기계를 사 용할 것을 강요하지 않았더라면, AV이 제2공사현장과 관련하여 AX와의 거래를 중단할 이유나 필요가 없었을 것으로 보인다. 제2행위로 인해 AV은 자신의 경영 판단에 따라 제2공사현장에 투입할 건설기계대여사업자를 결정하는 등 거래상대방을 선택할 자유가 제한되었다. 이는 건설기계대여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위로 평가할 수 있다.

이에 대해 원고들은, 제2행위는 원고들이 AV에 AX와의 거래거절을 강요한 것이 아니라 원고들 조합원의 일자리를 요구한 것이며, AV 본사 집회는 보수 인상, 추가 작업 근절, 장비비 지급보증보험 가입 등을 요구하는 단체교섭 내지 쟁의행위에 해당하고, 레미콘 운송 중단은 Q지회가 단가 문제를 해결하기 위해 행한 것으로, 공정거래법 제116조가 정한 다른 법령(노동조합법)에 따라 하는 정당한 행위 또는 제118조 본문이 정한 조합의 행위에 해당한다고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 것처럼 제2행위는 원고들이 제2공사현장에서 AV으로 하여금 AX와의 거래를 중단하도록 강요하여 AV의 상대방 선택의 자유를 침해하고, AX의 거래기회를 배제해 사업 활동을 곤란하게 한 행위로서, 원고들의 조합원과 AV 사이에 이미 체결되었거나 향후 체결될 근로계약관계에서 근로조건의 유지 · 개선을 목적으로 한 노동3권 행사의 영역을 벗어난 행위이다. 제2행위가 노동조합법에 따른 정당한 쟁의행위에 해당하여 공정거래법 제116조가 정한 적용배제의 요건이 충족되었다고 보기 어렵다. 나아가 공정거래법 제118조는 불공정거래행위 등이 아닌 한, 일정한 요건을 갖추어 설립된 조합의 행위에 대해 공정거래법을 적용하지 않는다고 규정하고 있는데, 제2행위는 원고들이 사업자단체로서 개별 사업자를 대상으로 불공정거래행위를 하게 한 것이므로, 원고들이 공정거래법 제118조 본문 각 호의 요건을 갖춘 조합에 해당하는지 여부를 살필 필요 없이 공정거래법 제118조 단서에 따라 공정거래법의 적용제외가 인정되지 않는다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고들은 또한, 원고 지부는 제2협약을 체결하였을 뿐이고, 집회는 원고 지회가,BB 공사현장 레미콘 운송 거부는 Q지회가 각각 진행하였음에도, 원고 지부가 집회, 레미콘 운송 거부 등을 모두 주도하였다는 전제 하에 제2행위에 대해 시정명령과 과징금납부명령을 한 것은 위법하다는 취지로 주장한다. 그러나 1 AV 본사 앞 집회 현장에 '원고 지부 생존권 투쟁'이라는 내용의 현수막이 게시되었고(갑 제36호증), 원고 지부의 지부장이었던 BM가 위 집회에 참석하였던 점(갑 제38호증, 5면), 2 BM가 2021. 6.23. 열린 D노조 AQ본부 운영위원회 회의에서 위 집회의 개최 사실 및 향후 대응 방안등을 보고한 점, 3 BM와 Q지회 지회장 R은 '원고 지부의 지시에 따라 BB 공사현장에 레미콘 운송이 중단되었다'고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 제2행위는 원고 지부가 주도하였다고 인정할 수 있다. 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

제3행위가 부당한 거래거절을 하게 한 행위에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거, 갑 제24, 26호증, 을 제6, 8, 17 내지 19,35 내지 39, 41 내지 43, 46, 47, 52호증의 각 기재

제3행위가 부당한 거래거절을 하게 한 행위에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거, 갑 제24, 26호증, 을 제6, 8, 17 내지 19,35 내지 39, 41 내지 43, 46, 47, 52호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의해 인정 · 추론할 수 있는 다음 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 원고 지부는 BE에 원고들의 구성사업자가 아닌 AF 소속 건설기계대여업자의 장비 철수 등을 요구하며 제3공사현장에서 집회를 개최하거나, 제3공사현장 및 원사업자가 시공하는 별도의 공사현장에서 건설기계의 운행 또는 레미콘 운송을 중단하였고, 이로 인하여 BE와 AF 소속 건설기계대여업자 사이의 거래가 중단되었다고 인정할 수 있다.

BE는 2021. 9.경부터 원고들의 구성사업자들과 건설기계임대차계약을 체결하고 제3공사현장에 굴착기 등 건설기계를 투입하여 왔다. 2022. 1. 5.경 제3공사현장에 투입되어 있던 원고들 구성사업자들의 건설기계 현황은 아래 [표 3] 기재와 같다(을 제1호증의3, 을 제8호증). <생략> (2) BE는 2022. 1. 5. 원고 지부와 아래와 같은 내용이 포함된 제3의 1협약을 체결하였다<12>. <생략> (3) 2022. 2. 초순경 원고들 구성사업자 운영의 BF이 제3공사현장에서 굴착기 1대를 반출한 후, BE는 2022. 2. 8.경 내지 2022. 2. 14.경 AF 소속 건설기계대여업자들(BS, BT, BU, BV, BW)로부터 굴착기 5대 등을 임차해 제3공사현장에 투입하는 내용의 계약을 체결하였다. 이에 따라 2022. 2. 10.경 제3공사현장에 투입되어 있던 원고들 구성사업자들의 건설기계 운행이 중단되었다.

원고 지부는 2022. 2. 11.부터 2022. 3. 10.까지 제3공사현장 앞에서 299명이 참여하는 가운데 '건설노동자 생존권 투쟁 결의대회'를 개최한다는 내용의 옥외집회신고서를 2022. 2. 8. 부산진경찰서에 제출하고, 2022. 2. 11., 2022. 2. 12., 2022. 2. 15., 2022. 2. 16. 및 2022. 2. 17. 제3공사현장 앞에서 40~50명의 구성사업자들이 참여한 가운데 집회를 개최하였다. (5 원고들 구성사업자들은 2022. 2. 11.부터 2022. 2. 19.까지 제3공사현장의 원사업자 BD이 시공하는 BH 공사현장 앞에서 집회를 개최하였고, 그 무렵 굴착기, 콘크리트펌프카 등 일부 건설기계의 운행도 중단하였다.

제3공사현장에 레미콘을 공급해 오던 레미콘 제조업체 BG은 2022. 2. 18.경 레미콘 공급을 중단하였는데, BG은 BE에 보낸 공문에서 '현재 부산, 김해, 양산에서 운행하는 레미콘믹서트럭 전 차량이 BR단체 소속으로 제3공사현장에서 발생한 노조 간의 분쟁으로 인해 BR단체에서 운송 거부 중이며, 노조 간의 분쟁이 해결되어 BR단체의 운송 거부가 해제되어야 납품 재개가 가능하다'고 회신하였다(을 제39호증).

원고 지부와 BE는 2022. 2. 27. 아래와 같은 내용의 제3의 2협약을 체결하였다. 그 무렵 BE는 AF 측 굴착기 5대 등 건설기계 7대의 사용을 중단하였다. BE는 AF 소속 건설기계대여업자들 5명에 대하여 작업이 이루어진 기간에 대한 임대료를 지급하고, 작업 중단에 대한 피해 보상 명목으로 1개월 분량의 임대료를 추가로 지급하기로 하였다. <생략> (8) 제3의 2협약 체결 뒤 BE가 제3공사현장에 투입한 건설기계의 내역은 아래[표 4] 기재와 같다. <생략> 나) 앞서 인정한 사실관계, 앞서 든 증거, 을 제2, 23, 41, 45호증의 각 기재 또는 영상 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정 · 추론할 수 있는 아래 사실 내지 사정에 비추어 보면, 원고 지부는 BE로 하여금 부당하게 AF 소속 건설기계대여업자들과의 건설기계임대차계약에 따른 거래를 중단하는 행위를 하게 하였다고 인정할 수 있다. 결국 제3행위는 공정거래법 제51조 제1항 제4호, 제45조 제1항 제1호의 '사업자단체가 사업자에게 부당하게 거래를 거절하는 행위를 하게 하는 행위'에 해당한다. 원고 지부의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고 지부는 우선 구성사업자들을 대표하여 BE와 제3의 1협약을 체결하였다. 그런데 제3공사현장에 투입되어 있던 원고들 구성사업자들의 건설기계 운행이 중단되자, 원고 지부는 BE에 원고들의 구성사업자가 아닌 AF 소속 건설기계대여업자의 장비 철수 등을 요구하며 주관자를 '원고 지부', 참가예정단체를 'D노조 AQ본부, 원고 지부'로 하는 '건설노동자 생존권 투쟁 결의대회'를 개최한다는 내용의 옥외집회신고서를 제출하고, 실제로 2022. 2. 11.부터 2022. 2. 17.까지 제3공사현장 앞에서 40~50명의 구성사업자들이 참여한 가운데 집회를 개최하였으며, 제3공사현장 및 원사업자가 시공하는 별도의 공사현장에서 건설기계의 운행 또는 레미콘 운송을 중단하였다. 원고 지부 U지회 SNS 대화방에는 제3공사현장 앞에서의 집회 사실을 알리는 글이 게시되었다(을 제41호증). 피고 조사과정에서 원고 지회의 지회장 E은 '원고 지회 조합원들에게 BH 공사현장에서의 작업 중단을 지시한 사실이 있다'고 진술하였고(을 제2호증), 원고 지부수석부지부장 Z는 '원고 지부 수석부지부장으로서 협조 차원에서 해당 시위, 농성에 참여하였다'고 진술하였으며(을 제45호증), Q지회 지회장 R은 '원고 지부에서 산하 지회장 등 간부들을 소집하여 BD에서 진행하는 공사현장에서 장비 투입을 중단한(레미콘 장비 운송 포함) 것으로 알고 있다. BH 공사현장에서 원고 지부 소속 조합원들의 장비작업 중단은 산하 지회 소속 지회장 등 간부들과의 회의를 거쳐 결정한 사항이다'라는 취지로 진술하였다(을 제9호증). BG은 BE에 보낸 공문을 통해 '제3공사현장에서 발생한 노조 간의 분쟁으로 인해 BR단체에서 레미콘 운송을 거부하는 중'이라는 사정을 밝히기도 하였다. 결국 원고 지부는 구성사업자들을 대표하여 BE와 다시 제3의 2협약을 체결하였다. 이러한 사정을 종합하면 사업자단체인 원고 지부의 제3행위에 관한 의사가 존재하고, 그 의사는 원고 지부의 구성사업자들에게 표시되어 인지되었다고 인정할 수 있다.

원고 지부는 부산 및 경남 일부 지역 건설기계대여업자 4,000명가량을 회원으로 두고 있다. 특히 Q지회는 같은 지역 점유율이 100%에 가까워 레미콘 운송 거부 등의 수단을 통해 건설업자들에게 상당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있다. BE는 원고지부의 요구를 수용하지 않을 경우 제3공사에 상당한 지장이 예상되고, 나아가 BH 공사현장에서 건설기계 운행 중단이 장기화되어 원사업자인 BD의 피해가 확대되는 것을 우려하여 부득이 원고 지부와 제3의 2협약을 맺고 AF 소속 건설기계임대업자들의 건설기계를 철수시키기로 결정한 것으로 보인다.

제3의 2협약은 제3공사현장에 투입될 상당 부분의 건설기계에 대한 배차권한을 원고 지부가 행사한다는 내용이다. 이에 따라 BE가 AF 소속 건설기계임대업자들과의 거래를 중단함으로써 원고들 구성사업자들의 건설기계 수는 굴착기 6대를 포함하여 9대로 늘어난 반면, AF 소속 건설기계대여업자들은 건설기계 운행이 중단되어 제3공사현장에서 갑작스럽게 철수하는 등으로 사업 활동에 곤란을 겪었을 것임은 경험칙상 명백하다. 이에 BE는 AF 소속 건설기계임대업자들에게 작업이 이루어진 기간에 대한 임대료와 함께 작업 중단에 대한 피해 보상 명목으로 1개월 분량의 임대료를 추가로 지급하기로 하였다.

한편 BE 이사 CH는 피고 조사과정에서 '제3공사를 위해 원고 지부의 건설기계이든, AF의 건설기계이든 어떤 건설기계가 투입되어도 관계가 없었지만 원고 지회의 지 회장 E이 제3공사현장에서 AF의 건설기계를 배제하지 않을 경우 원고 지부에서 실력 행사를 하겠다고 통보하고, 실제로 모든 공사를 셧다운 시켰다'고 진술하였다(을 제6호증). 결국 원고 지부가 집회 또는 건설기계 운행 중단 및 레미콘 운송 중단 등을 통해 원고들 구성사업자의 건설기계를 사용할 것을 강요하지 않았더라면, BE가 제3공사현장과 관련하여 AF 소속 건설기계대여업자들과의 거래를 중단할 이유나 필요가 없었을 것으로 보인다. 제3행위로 인해 BE는 자신의 경영 판단에 따라 제3공사현장에 투입할건설기계대여사업자를 결정하는 등 거래상대방을 선택할 자유가 제한되었다. 이는 건설기계대여 시장에서의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있는 행위로 평가할 수 있다.

이에 대해 원고 지부는, 제3행위는 원고 지부가 BE에 AF 소속 건설기계대여업자들과의 거래거절을 강요한 것이 아니라 원고들 조합원의 일자리를 요구한 것이며, 제3공사현장 집회는 임금 체불에 항의하고 제3의 1협약에 따른 원상회복 등을 요구하는 단체교섭 내지 쟁의행위에 해당하고, 레미콘 운송 중단은 Q지회가 단가 문제를 해결하기 위해 한 것으로, 공정거래법 제116조가 정한 다른 법령(노동조합법)에 따라 하는 정당한 행위 또는 제118조 본문이 정한 조합의 행위에 해당한다고 주장한다. 그러나 앞서 인정한 것처럼 제3행위는 원고들이 제3공사현장에서 BE로 하여금 AF 소속 건설기계대여업자들과의 거래를 중단하도록 강요하여 BE의 상대방 선택의 자유를 침해하고, AF 소속 건설기계대여업자들의 거래기회를 배제해 사업 활동을 곤란하게 한 행위로서, 거기에 원고 지부가 제3의 1협약의 이행을 요구하는 의사 내지 의도가 일부 내포되어 있음을 감안하더라도, 경쟁관계에 있는 건설기계임대업자를 배제하고 원고 지부 구성원들의 독점적 지위를 강화할 목적으로 BE가 그의 선택에 따라 적법하게 설정 · 유지하고 있는 건설기계임대차 거래관계를 거래상 지위를 이용하여 건설기계 운행 중단, 레미콘 운송 중단 등의 방법을 동원해 중단시킨 점, 제3행위가 노동조합법 제45조 제2항이 정하는 적법한 절차에 따른 정당한 쟁의행위에 해당한다고 보기도 어려운 점 등을 고려할 때, 제3행위를 원고 지부의 조합원과 BE 사이에 이미 체결되었거나 향후 체결될 근로계약관계에서 근로조건의 유지 · 개선을 목적으로 한 노동3권 행사로 평가하기는 어렵다. 제3행위가 노동조합법에 따른 정당한 쟁의행위에 해당하여 공정거래법 제116조가 정한 적용배제의 요건이 충족되었다고 보기 어렵다. 나아가 제3행위는 원고 지부가 사업자단체로서 개별 사업자를 대상으로 불공정거래행위를 하게 한 것이므로, 원고 지부가 공정거래법 제118조 본문 각 호의 요건을 갖춘 조합에 해당하는지 여부를 살필 필요 없이 공정거래법 제118조 단서에 따라 공정거래법의 적용배제가 인정되지 않는다. 원고 지부의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 과징금납부명령에 재량권 일탈 · 남용의 위법이 있는지 여부

공정거래위원회는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈 · 남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결, 대법원 2018. 4. 24. 선고 2016두40207 판결 등 참조). 과징금고시는 과징금 산정과 그 부과에 관한 재량권 행사의 기준으로 마련된 행정청 내부의 사무처리준칙 즉 재량준칙이고, 이러한 과징금 산정과 부과에 관한 기준을 정하는 것은 행정청의 재량에 속하므로 그 기준이 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 객관적으로 합리적이라고 볼 수 없어 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 않는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2011두28783 판결, 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016두35199 판결 등 참조).

다음과 같은 사정을 고려할 때 피고가 원고 지부에 과징금을 부과하는 결정을 하거나, 원고 지부의 2022년 예산액에 제2, 3행위의 중대성에 따른 부과기준율을 곱하여 과징금 액수를 산정한 데에 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하거나 비례의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다고 보이지 않는다. 이 사건 과징금납부명령에 재량권 일탈 · 남용의 위법이 있다고 볼 수 없다. 원고 지부의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고 지부가 부산 및 경남 일부 지역에서 활동하는 다수의 건설기계대여업자들을 구성사업자로 하는 사업자단체로서 해당 지역에서의 강력한 영향력을 바탕으로 제2, 3공사현장에서 건설기계 운행 중단, 레미콘 운송 중단, 집회 개최 등의 방법으로 건설업자인 AV, BE로 하여금 원고들의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와의 거래를 거절하도록 한 제2, 3행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 제2, 3행위로 인한 AV, BE의 상대방 선택 자유의 침해, AX와 다수의 AF 소속 건설기계대여업자들의 거래기회 배제 등 해당 지역 건설기계대여업 시장에서 미친 경쟁제한효과 등을 고려하면, 제2, 3행위는 공정거래법 제102조 제5항의 위임을 받은 공정거래법 시행령 제84조 [별표6] 1.항, 과징금고시 II. 1. 및 2. 다. 2), 라. 1)항 규정이 정한 과징금 부과대상에 해당한다.

공정거래법 시행령 제84조 [별표6]

3). 나)항은 사업자단체 금지행위 위반에 대하여는 10억 원의 범위에서 위반행위의 종료일이 속한 연도의 사업자단체의 연간예산액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다고 규정한다. 그런데 앞서 살펴본 것처럼 제2행위는 원고 지부가 주도하였고, 제3행위는 원고 지부의 행위이다. 제2, 3행위는 2022. 2.경 종료되었고, 원고 지부의 2022년 예산액2,451,135,000원을 과징금 산정의 기준으로 삼은 것은 공정거래법 시행령 제84조 [별표6] 가. 3). 나)항의 규정에 따른 것이다. 피고는 제2행위에 대한 심사과정에서 법 위반 유형, 이행 정도, 원고 지부가 관련시장 동종 분야 사업자들을 대표하는 정도와 제2행위를 주도한 정도, 경쟁사업자나 거래상대방에게 발생하였거나 발생할 우려가 있는 피해의 규모, 원고 지부의 지역적 영향력 범위 등에 관한 세부평가 점수를 2.0으로 산정하였고, 이는 과징금고시 IV. 1. 라.2). 가)항에 의하면 '중대한 위반행위'에 해당한다. 피고는 제3행위 등<13>에 대한 심사과정에서 위와 같은 방법으로 세부평가 점수를 2.1 로 산정하였는데, 이 역시 '중대한 위반행위'에 해당한다<14>. 앞서 살펴본 제2, 3행위의 내용 및 정도에 비추어 위와 같은 세부평가에 사실을 오인하는 등의 잘못이 있다고 보이지 않는다. 한편 과징금고시 IV. 1. 라. 2). 가)항에 의하면 '중대한 위반행위'에 대한 부과기준율은 '40% 이상 60% 이하'이다. 그런데 피고는 원고 지부가 제2, 3행위를 노동조합 활동 의 일환이라고 오인한 측면도 있어 보이는 점, 원고 지부 구성사업자들의 다수가 영세한 자영업자들인 점 등을 고려하여 과징금고시 IV. 1. 가. 2)에 따라 10%의 부과기준율을 적용하였다.

위와 같은 방식으로 산정한 과징금은 245,113,500원(= 연간예산액 2,451,135,000원 × 부과기준율 10%)인데, 피고는 원고 지부가 다른 공사현장에서 건설업자로 하여금 원고 지부의 구성사업자가 아닌 건설기계대여업자와의 거래를 중단하게 한 행위에 대해 1억 원의 과징금을 부과받은 사실이 있는바, 피고는 그 사건과 이 사건이 함께 의결되었을 경우와의 형평까지 고려하여 최종 부과과징금을 169,000,000원으로 산정하였다.

이 사건 각 처분의 적법 여부(소결론)

이 사건 각 시정명령

제1행위에는 구 공정거래법 제58조에 의해 구 공정거래법이 적용되지 않으므로, 피고가 구 공정거래법 제27조, 제26조 제1항 제3호를 적용하여 한 제1시정명령은 위법하다. 제1시정명령은 취소되어야 한다.

제2, 3행위는 공정거래법 제51조 제1항 제4호, 제45조 제1항 제1호의 '사업자단체가 사업자에게 부당하게 거래를 거절하는 행위를 하게 하는 행위'에 해당하므로, 제2시정명령은 적법하다.

이 사건 과징금납부명령 이 사건 과징금납부명령은 적법하다.