서울고등법원 2026. 1. 15. 선고 2025누6377 판결

제1심판결문 제3쪽 1행의 "가."부터 5행의 "분사무소이다."까지를 다음과 같이 바꾼다. 「원고 B회사(이하 '원고 B'이라 한다)는 중화인민공화국 홍콩특별행정구에 사무소를 둔 법인으로, 대한민국 내에서 외국인 학교인 E학교(이하 '이 사건 학교'라 한다)를 설립하기 위하여 설립되었다. 원고 A회사(이하 '원고 A'이라 한다)는 대한민국에 원고 B의 분사무소로 등기된 법인이다.」 ○ 제1심판결문 제4쪽 1행의 "청하였다." 다음에 아래 내용을 추가한다. 「원고 A은 위 구제절차에서 이 사건 학교를 운영하는 법인은 원고 B이고, 원고 A은 분사무소에 불과하여 법인격이 없으므로 참가인의 사용자가 아니라고 주장하였으나,」 ○ 제1심판결문 별지 1 27행의 "원고 A회사의 「취업규칙」 "을 "V 취업규칙"으로 바꾼다.

참가인의 주장 원고 A은 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하여 제1심 소송진행 중 원고 B을 선택적 공동소송인으로 추가한 후 2024. 7. 24.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하여 원고 B의 피고에 대한 청구를 선택적으로 병합하는 신청을 하고 제1심법원은 이를 허가하였다. 그러나 원고 B의 청구와 원고 A의 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 아니하여 선택적 공동소송관계에 있지 아니하므로, 제1심법원의 허가결정은 부적법하다.

판단

민사소송법 제70조 제1항에 의하면 선택적 공동소송은 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 '법률상 양립할 수 없는 경우'에 한하여 허용되는바, 여기에서 '법률상 양립할 수 없다'는 것은, 동일한 사실관계에 대한 법률적인 평가를 달리하여 두 청구 중 어느 한 쪽에 대한 법률효과가 인정되면 다른 쪽에 대한 법률효과가 부정됨으로써 두 청구가 모두 인용될 수는 없는 관계에 있는 경우나, 당사자들 사이의 사실관계 여하에 의하여 또는 청구원인을 구성하는 택일적 사실인정에 의하여 어느 일방의 법률효과를 긍정하거나 부정하고 이로써 다른 일방의 법률효과를 부정하거나 긍정하는 반대의 결과가 되는 경우로서, 두 청구들 사이에서 한 쪽 청구에 대한 판단 이유가 다른 쪽 청구에 대한 판단 이유에 영향을 주어 각 청구에 대한 판단 과정이 필연적으로 상호 결합되어 있는 관계를 의미한다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정 등 참조).

원고들은 이 사건 재심판정의 당사자인 원고 A을 원고로 하여 이 사건 재심판정의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기한 후, 원고 A은 원고 B의 분사무소에 불과하여 법인격 및 당사자능력이 존재하지 않으므로 이 사건 재심판정은 원고 B에 대하여 행하여진 것으로 보아야 하고, 따라서 이 사건 재심판정의 취소소송의 원고적격은 원고 B에게 있다고 주장하면서 원고 B을 선택적 원고로 추가하였다. 이를 위 법리에 비추어 보건대, 원고들의 피고에 대한 선택적 청구는 누가 원고적격을 가지는지에 관한 법률적 평가에 따라 어느 한쪽에 대한 청구는 부적법하고 다른 쪽의 청구만이 적법하게 되어 두 청구가 모두 인용될 수 없는 관계에 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고들의 피고에 대한 선택적 청구는 법률상 양립할 수 없는 경우에 해당하므로 제1심법원이 원고 B의 공동소송인 추가를 허가한 것은 적법하다. 참가인의 위 주장은 이유 없다.

참가인의 본안 전 항변에 관한 판단

당사자들의 주장

참가인의 주장 원고 B은 이 사건 재심판정의 당사자가 아니므로 취소소송을 제기할 원고 적격이 인정되지 않고, 이 사건 재심판정에 관하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계만을 가질 뿐, 근로기준법상 이 사건 재심판정의 취소를 구할 직접적이고 구체적인 이익도 존재하지 않는다. 따라서 원고 B의 이 사건 소는 부적법하여 각하되어야 한다.

원고 B의 주장 원고 A은 원고 B의 분사무소에 불과하여 법인격 및 당사자능력이 부정되고, 법인격과 당사자능력이 인정되는 원고 B이 이 사건 학교의 설립 및 운영주체에 해당하므로 참가인의 사용자는 원고 B이다. 따라서 이 사건 재심판정은 원고 B에 대하여 행하여진 것으로 보아야 하므로, 원고 B은 이 사건 재심판정의 취소를 구할 원고적격이 인정된다.

판단

관련 법리

부당해고나 부당노동행위에 대하여 지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 구제명령이 발하여진 경우 그 명령에 따라 이를 시정할 주체는 사업주인 사용자가 되어야 한다. 그러므로 그 구제명령이 사업주인 사용자의 일부조직이나 업무집행기관 또는 업무담당자에 대하여 행하여진 경우에는 사업주인 사용자에 대하여 행하여진 것으로 보아야 한다. 따라서 이에 대한 중앙노동위원회에의 재심 신청이나 그 재심판정 취소소송 역시 당사자능력이 있는 당해 사업주만이 원고적격자로서 소송을 제기할 수 있다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2005두5673 판결 등 참조).

법인의 지점은 법인격이 없으며 소득세법 제1조 제2항 제4호가 외국법인의 국내지점 또는 국내영업소(출장소 기타 이에 준하는 것을 포함한다)는 소득세법에 의하여 원천징수한 소득세를 납부할 의무를 진다고 규정하고 있으나 이는 외국법인의 국내지점에서 소득세를 원천징수할 소득금액 또는 수입금액을 지급하는 경우에는 그 소득세를 원천징수, 납부할 의무가 있다는 취지의 규정에 지나지 아니할 뿐 나아가 동외국법인의 국내지점에 법인격을 부여하는 취지의 규정이라 볼 수 없으므로 외국법인의 국내지점은 소송 당사자 능력이 없다(대법원 1982. 10. 12. 선고 80누495 판결 등 참조). 한편, 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다. 또한, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 것이다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결, 대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거, 갑 제19, 23, 24, 25, 27, 28, 38, 40, 42,43, 47, 48, 51, 75, 97, 98, 99, 104, 108, 110, 113, 114, 116 내지 120, 124호증, 을 가 제2, 13, 14, 15호증, 을나 제1, 7, 8, 24, 44, 57, 63, 84호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 재심판정의 구제명령이 원고 A을 상대로 내려지긴 하였으나, 원고 A은 외국법인인 원고 B의 국내지점에 불과하고 독립된 법인격을 가지고 있지 않아 당사자능력이 없으므로, 이 사건 재심판정은 사업주인 원고 B에 대하여 행하여진 것으로 보아야 한다. 따라서 원고 B은 이 사건 재심판정의 당사자로서 그 취소를 구할 원고 적격 및 소의 이익이 인정된다. 참가인의 본안 전 항변은 이유 없다.

아래 내용에 비추어 원고 A은 외국법인인 원고 B이 국내에서 이 사건 학교를 운영하기 위하여 설립한 국내 분사무소에 해당하므로, 원칙적으로 당사자능력이 인정되지 않는다.

외국인학교 및 외국인유치원의 설립·운영에 관한 규정 제5조 제1항에 의하면, 외국인 학교를 설립할 수 있는 자는 외국인(제1호), 외국의 법령에 따라 설립되어 외국에 주된 사무소를 두고 있는 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인(제2호), 사립학교법에 따라 설립된 학교법인(제3조)에 한정된다. 원고 B은 위 규정에 따라 외국인학교를 설립하기 위한 목적에서 홍콩에 주사무소를 두고 설립된 비영리 법인으로(을나 제44호증), 그 명의로 2010. 5. 7. 서울특별시교육감으로부터 이 사건 학교에 대하여 설립인가를 받았다(갑 제38호증).

원고 A의 법인 등기는 2009. 9. 18. 이루어졌는데, 그 종류는 분사무소이고 법인설립의 준거법은 '중화인민공화국 홍콩특별행정구법'이다. 원고 A의 등기사항 전부증명서에는 그 명칭이 '사단법인 W', 주사무소는 '중화인민공화국 홍콩특별행정구X건물 28층', 대한민국에서의 영업소는 '서울특별시 강남구 Y빌딩 Z', 이사는 '영국인O', '스위스국인 P', 대한민국에서의 대표자는 '스위스국인 P'라고 기재되어 있다(을나 제1호증 4~5쪽). 이후 변경된 등기에도 그 명칭이 'A회사', 주사무소는 '중화인민공화국홍콩특별행정구 AA건물 11층', 대한민국에서의 분사무소는 '서울특별시 서초구 AB', 이사는 '영국인 O', '스위스국 P', 대한민국에서의 대표자는 '스위스국인 P'라고 기재되어있다(을나 제1호증 1~3쪽).

아래 내용에 비추어 이 사건 학교는 원고 B에 의하여 설립 및 운영되었고, 원고 A은 원고 B의 분사무소로서 국내에서 이 사건 학교의 설립·운영에 관한 행위를 하였을 뿐, 단체로서의 실체를 갖추어 원고 B과 구분되는 독자적인 활동을 하였다고 보이지 않는다. 따라서 원고 A에게 별개의 법인격이 인정되지 않는다.

원고 B은 별도의 정관을 두었으며(갑 제43호증), 최고 의사결정기구로 사원총회를 두어 정관의 제·개정, 이사 및 감사 등 임원에 관한 사항, 재무제표 승인등 법인의 중요한 사항을 결정하였다. 그리고 사원총회의 결의에 따라 법인의 사업을 집행하는 이사회를 두어 총회에서 의결된 사안을 실행하거나 이 사건 학교의 운영 등에 관한 업무를 관리하도록 하였다. 사원총회의 구체적인 결의 사항은 다음과 같다. 1 2009. 12. 4.자, 2010.6. 30.자 2010. 10. 11.자, 2013. 11. 21.자, 2022. 3. 11.자, 2023. 7. 24.자 등 총회에서 정관의 개정에 관하여 결의하였고(갑 제98호증 3쪽, 4쪽, 5쪽, 6쪽, 갑 제97호증 29쪽, 제118호증 29쪽 등), 2 2009. 12. 4.자 총회에서는 원고 B의 이사의 수를 6명으로 증 원하기로 결정하고 N, O, P, 참가인, L, M을 이사로 임명하기로 결의하였고(갑 제98호증 6쪽), 2021. 10. 19.자 총회에서는 참가인과 L을 이사직에서 해임하기로, 2023. 4.14.자 총회에서는 AC를 이사로 임명하기로 결의하였다(갑 제114호증 6쪽, 제117호증 2쪽). 또한 3 2016. 12. 30.자 총회 서면결의를 통해 원고 B 및 원고 A의 감사인을 재선임하였으며(갑 제99호증 3쪽), 4 2019. 4. 30.자, 2020. 4. 29.자, 총회 등에서는 원고 B의 재무제표와 이사 및 감사 보고서를 승인 및 채택하기로 결의하였다(갑 제108, 110호증). 이사회의 구체적인 결의 및 논의 사항은 다음과 같다. 1 2009. 12. 16.자 이사회에서는 AD를 이 사건 학교의 최고책임자 및 교장 대행으로 확정하고, 이 사건 학교의 설립 자금의 조달 현황을 공유하였으며(갑 제27호증의 2 5쪽, 8쪽), 2 2010.6. 30.자 이사회에서는 이 사건 학교의 공사비 차입에 관한 사항을 결정하였으며(갑 제42호증), 3 2010. 10. 21.자, 2011. 11. 8.자, 2013. 10. 21.자, 2014. 10. 17.자 및 2015. 6. 1.자 이사회에서는 이 사건 학교의 교장의 보고 및 핵심운영실적 검토, 이 사건 학교의 추가 부지 확보에 관한 진행 상황 공유 및 재정과 예산에 관한 승인이 이루어졌으며(갑 제47호증의 1 7쪽, 갑 제47호증의 2 10쪽, 갑 제51호증 8쪽, 갑 제47호증의 3 12쪽, 갑 제51호증 8쪽). 4 2014. 10. 17.자 이사회 및 2015. 6. 1.자 이사회에서는 이 사건 학교에 대한 마케팅 진행 방향과 향후 학생 등록에 관한 사항 등이 논의되었다(갑 제47호증의 3 12쪽, 갑 제47호증의 4 10쪽). 또한 5 2021. 10. 29.자, 2023. 9. 19. 및 2025. 4. 17.자 이사회에서는 이 사건 학교의 학칙이 승인되었으며(갑 제113호증 6쪽, 갑 제119호증 1쪽, 갑 제124호증 37쪽), 2022. 11. 25.자 및 2023. 9. 19. 이 사회에서는 이 사건 학교의 수입 및 지출 등 예산 승인이 이루어졌다(갑 제116호증 3쪽, 갑 제120호증 2쪽). 이와 달리 원고 A에는 별도의 정관이나 규약이 존재하지 않았고, 사원총회및 이사회와 같은 의사결정 또는 집행기구를 통해 독자적인 활동을 하였다고 보이지 않는다.

원고 B은 2009. 5. 22. 서울특별시와 "AE외국인학교 부지 임대차 및 학교운영 등에 관한 기본계약"(갑 제19호증)을 체결하였는데, 위 기본계약 제4조 제1항은 '원고 B의 책임과 비용 부담 하에 학교시설물의 설치 및 이를 위한 재원의 조달을 추진하며, 학교시설물에 대한 소유권은 원고 B이 보유한다. 원고 B의 조달과 관련하여, 원고 B은 학교시설물의 착공 전까지 서울특별시에게 이행가능한 자금조달계획서를 제출하여야 한다.'고, 제4조 제3항은 '원고 B이 개교 시까지 학교의 운영에 필요한 장비, 설비, 기자재 및 운영자금 등에 미화 250만 불 상당을 투자하여야 한다.'고 규정하고 있다(갑 제19호증 7쪽). 원고 B은 2009. 9. 29. 및 2011. 9.경 서초구와의 협약을 통해 64억 7,400만 원의 자금을 확보하였고[갑 제23, 24호증, 원고 A의 2023. 3. 15.자 준비서면(1) 21쪽 각주 17 참조], 위 자금은 원고 A의 계좌로 지급된 것으로 보인다(갑 제27호증의 28쪽). 원고 B은 추가로 AF단체(이하 'AF'라 한다)로부터 자금을 조달받기 위하여 미화 2,100,840$를 투자하여 AG회사(이하 'AG'라 한다)를 설립하였으며(갑 제25호증의1 2쪽, 갑 제27호증의 2 4쪽), AF를 통한 자금조달이 무산되자 원고 A을 통하여 국내 금융기관으로부터 금전 차입을 계획하였다(갑 제40호증의 5 3쪽 등). 이후 원고 B은 2010. 6. 30.자 이사회의 결의를 통해 주식회사 U으로부터 100억 원을 차입하기로 결정하였고(갑 제42호증), 이에 따라 주식회사 U과의 여신거래약정이 체결되어 대출이 실행되었다. 이후에도 원고 B은 2013. 4. 22.자 이사회에서 주식회사 U과의 대출을 통한 자금조달 계획을 승인하였다(갑 제48호증의 2). 이처럼 이 사건 학교의 설립 및 운영에 필요한 자금 및 재정은 원고 B에 의하여 조달·운용되었다.

원고 B의 이사회가 승인한 이 사건 학교의 학칙에는 교장 및 교직원의 자격 및 책임, 교사의 임명과 해고에 관한 기준이 명시되어 있으므로(갑 제119호증 32,33쪽), 이 사건 학교의 교직원 채용은 위 학칙의 규정에 따라 이루어진다. 또한 원고 B은 2009. 12. 16.자 이사회에서 AD를 이 사건 학교의 교장 대행으로 임명할 것을 확정하였고, 참가인이 앞으로 원고 B의 이사직과 이 사건 학교의 입학처장직을 겸임하게 됨을 승인하는 등(갑 제27호증의 2 5, 7쪽), 이 사건 학교의 관리직 채용에 직접 관여하기도 하였다. 이에 비추어 볼 때, 이 사건 학교의 교직원의 채용도 원고 B의 관여 하에 이루어졌다고 보아야 한다. 따라서 참가인 등 이 사건 학교의 교직원의 근로계약서상 당사자가 원고 A로 기재되어 있더라도, A이 이 사건 학교의 운영을 위하여 독자적인 행위를 한 것으로 볼 수 없다.

참가인은 아래와 같은 사정을 들며 원고 A에게 단체로서의 실체와 독자적인 활동이 존재한다고 주장하나, 위 주장은 받아들이기 어렵다. 1 참가인은 갑 제43호증이 원고 A의 정관이라고 주장한다. 그러나 해당 정관에는 법인명이 "AH"라고 기재되어 있고(갑 제43호증 18쪽), 이는 원고 B의 변경전 법인명이므로(갑 제104호증 2쪽), 위 정관은 원고 B의 정관에 해당한다. 2 참가인은 원고 A이 등기능력자로서 독립적인 법인 설립 및 변경 등기를 경료하였다는 점을 지적한다. 그러나 외국법인의 분사무소가 국내에서 분사무소 등기를 하였다는 사정만으로 본점인 외국법인과 별개의 단체로서의 실제가 존재한다고 볼 수 없다. 3 참가인은 원고 A이 계약 당사자로서 금융기관과의 대출계약(을나 제8호증), 이 사건 학교의 건물 신축 공사도급계약(을나 제7호증), 서초구와의 임대차계약(갑 제24호증), H<1>와의 가맹계약(을나 제63호증)을 체결하는 등 독자적인 활동을 하였다고 주장한다. 그러나 이 사건 학교건물 공사도급계약서, 서초구와의 협약서 및 H와의 가맹계약서상 당사자는 "AH"인바, 원고 A을 의미한다고 단정하기 어렵고(을나 제7호증 2쪽, 갑 제24호증 15쪽, 을나 제63호증 38쪽), 또한 설령 원고 A이 위 계약의 당사자로 기재되어 있더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 학교의 설립과 운영에 필요한 절차, 그리고 주식회사 U에 대한 대출을 비롯한 자금 조달은 모두 원고 B의 의사결정에 따라 이루어진 이상, 원고 A의 행위는 원고 B을 위한 것으로서 그 결과도 원고 B에게 귀속되는 것으로 보아야 한다. 달리 원고 A이 스스로에게 그 결과가 귀속되는 독자적인 법률행위를 한 것으로 보이지 않는다. 4 참가인은 원고 A 명의의 예금계좌, 사업자등록, 세금계산서 발행 등이 이루어졌고, 원고 A이 독자적인 회계처리(을나 제57호증)를 하였다고도 주장한다. 이 사건 학교와 관련한 수업료, 수익사업 등의 수입, 각종 공사 등의 비용 지출이 원고 A 명의의 계좌에서 이루어졌고, 법인통장 개설, 사업자등록, 세금계산서 발행이 원고 A 명의로 되어있기는 하다(을가 제2, 13, 14, 15호증). 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 학교 설립·운영을 위한 기본 자금의 조달은 원고 B을 통해 이루어진 점, 원고 A의 비용 지출 역시 원고 B의 이사회의 예산 승인 아래에서 이루어진 점, 원고 B은 감사인을 두어 원고 A의 재무제표를 검토하고 이사회의 승인 및 채택을 거친 점 등을 고려하면 원고 A의 수입 및 지출은 원고 B의 관리 아래에서 이루어졌고, 달리 원고 A에게 재정의 독립성이 있었다고 보이지 않는다. 5 참가인은 원고 A이 자신 명의로 이 사건 학교에 대하여 소유권보존등기를 경료하였다는 점을 지적하고, 이 사건 학교 건물의 등기사항전부증명서(건물)상 소유자란에 원고 A의 법인 등록번호(AI)가 기재되어 있기는 하다(을나 제84호증 2쪽, 을나 제1호증). 그러나 소유자란의 법인 명칭은 "사단법인AH"이고, 법인의 주소는 "중화인민공화국 홍콩특별행정구 AJ건물 27층 대한민국에서의 분사무소 서울 서초구 AB"인바, 실무상 편의를 위하여 국내 분사무소인 원고 A의 법인 등록번호를 기재한 것일 뿐, 원고 A이 독자적인 재산을 보유하고 있었던 것은 아니다. 6 참가인은 원고 A이 그동안 다수 법적 분쟁에서 당사자의 지위에 있었다는 점도 지적하고 있으나, 원고 A이 당사자로서 법원의 결정을 받은 사실이 있더라도 이는 해당 사건에서 원고 A의 법인격 여부에 대한 판단이 부재하였기 때문으로 보이는바, 위 사실만으로 원고 A의 법인격이 인정되는 것은 아니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결 취지 참조).

결국 원고 A에게는 법인격이 인정되지 않아 독립된 권리의무의 주체가 될 수 없고, 원고 A이 참가인과 근로계약을 체결하였더라도 이는 원고 B을 위한 행위로서 그 법률효과는 원고 B에게 귀속된다고 보아야 하므로, 참가인의 사용자는 원고 B이라 할 것이다.

본안에 관한 판단

참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

원고 B의 주장 요지 이 사건 학교의 개교 전에는 참가인이 H의 사업파트너 및 원고 B의 등기이사 지위에 있었고, 이 사건 학교의 개교 후에도 원고 B의 등기이사로서 학교장 등의 지시를 받지 않은 채 경영 전반에 관여하는 실질적인 운영자의 지위에 있었다. 원고 A이 참가인과 근로계약을 체결하였고, 참가인이 고용보험에 가입하기는 하였으나, 이는 참가인이 합법적인 절차를 이용하여 자신의 이익을 실현하기 위한 차원에서 이루어진 조치에 불과하다. 따라서 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다.

관련 법리 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적 · 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘 · 감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이 사 등의 지휘 · 감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다(대법원 2003. 9.26. 선고 2002다64681 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거, 갑 제3, 27, 42, 47, 48, 51, 65, 75, 100,105, 106, 107호증, 을가 제5, 6, 8, 9, 12호증, 을나 제11, 14, 16, 17호증의 각 기재및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 참가인은 근로기준법상 근로자에 해당한다.

참가인은 2007. 7. 17. H에 서신을 보내 서울특별시의 외국인학교 설립 공모에 참여할 것을 제안하는 등(갑 제3호증) 이 사건 학교의 설립 과정에 관여하였으며,2009. 12. 4. 원고 B의 등기이사로 등재되었다(을가 제5호증).

그런데 참가인은 2010. 1. 1. 원고 B과 근로계약을 체결하여 이 사건 학교의 입학처장으로도 근무하였는바, 참가인의 근로계약서에는 참가인의 입학처장으로서의 책임 및 의무, 근무 시간과 휴가, 보수 등이 기재되어 있으며(을가 제6호증 20쪽,25~27쪽), 참가인은 입학처장으로서 약 10년 간 입학 관련 업무, 학적 관련 업무, 마케팅 업무, 학교종합발전 업무 등을 수행하였다. 그중 입학 관련 업무를 중점적으로 수행하였으며, 구체적으로 1 지원자 프로필 정의, 2 현재 학생 및 지원자 데이터베이스의 개발, 유지 관리 및 감독, 3 연간 학생 모집 계획 및 행사 시행, 4 학생 모집 자료개발 및 배포, 5 지원자 모집 관리 및 홍보, 6 입학시험 관리 등 다수의 업무를 수행하였다.

위 근로계약에 따라 참가인은 이 사건 학교의 교장에게 입학처장으로서의 업무에 관하여 보고하여야 하며(을가 제6호증 25쪽), 참가인의 입학처장 겸직을 승인한 2009. 12. 16.자 원고 B의 이사회 회의록에도 '학교 구성원 전원은 교장에게 보고하여야 하며, 참가인도 입학처장으로서 AD(당시 교장 대행으로 확정된 자이다)에게 보고하게 된다.'는 취지로 기재되어 있다(갑 제27호증의 2 7쪽). 이 사건 학교의 행정처장인 Q는 2015. 12. 10. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 업무상횡령, 사립학교법위반 혐의로 기소된 참가인의 형사 사건(이하 '관련 형사사건'이라 한다)에서 '참가인은 이 사건 학교에서 고용한 사람으로 입학과 마케팅을 담당하고 있고 직접적으로 교장에게 보고하는 사랍입니다.'라는 취지로 진술하기도 하였다(을나 제16호증 5쪽). 참가인은 매일 08:00경까지 출근하여 17:00에 퇴근하였고, 연차휴가를 사용하는 경우에도 학교장에게 연차휴가 신청을 하여 승인을 받아 이를 사용한 것으로 보인다.

한편, 참가인은 이 사건 학교의 입학처장으로 근무하기 시작한 2010. 1. 1. 이후에도 원고 B의 이사회에 참석하여 의결권을 행사하긴 하였다. 제출된 증거에 의하면 참가인은 이 사건 입학처장으로서 근무한 이래 2010. 6. 30.자, 2010. 10. 21.자,2011. 11. 8.자, 2013. 4. 22.자, 2013. 10. 21.자, 2014. 10. 17.자, 2015. 6. 1.자 이사회에 참석하였는데(그 이후인 2017. 4. 19.자, 2018. 4. 16.자. 2018. 10. 25.자, 2019. 4.29.자 이사회에는 참석하지 않았다. 참가인은 2021. 9. 6. 해고되었고, 2021. 10 19. 이 사직에서 해임되었다), 참가인이 위 이사회에서 이사로서 참여한 의사결정은 주로 자본금 감소, 감사보고서 승인, 예산 승인, 임원 선임 등 원고 B의 재무와 구성에 관한 사항이다.

참가인이 참여한 이사회에서는 이 사건 학교의 운영에 관한 보고가 이루어졌고, 입학 정원, 마케팅 등에 관한 사항이 논의되기는 하였으나, 참가인에게 이 사건 학교의 입학처장으로서 담당하였던 구체적인 입학 업무의 운영방식이나 세부 계획에 관하여 결정할 권한이 있었다고 보이지는 않는다. 이 사건 학교의 재무부장인 R은 관련 형사사건의 증인으로 출석하여 '참가인은 자금지출을 결정할 수 있는 지위에 있지 않고, 입학처와 마케팅 부서장이므로 그와 관련하여 100만 원 이내에서만 승인이 가능하다.'는 취지로 진술하기도 하였다(을나 제11호증 33쪽).

H의 CFO N은 관련 형사사건의 수사단계에서 검찰조사를 받으면서 '이 사건 학교의 중대한 사항은 분기별로 1회 만나는 Board of Managenet(이하 'BOM'이라 한다)에서 결정을 하는데, 참가인은 BOM의 구성원이 아니었으며, 참가인이 이사회에 참석하여 의결권을 행사하였더라도 이 사건 학교의 운영에 참여한 것은 아니라고 생각한다.'는 취지로 진술하기도 하였다(을나 제17호증 13쪽).<2> (7) 한편, 참가인은 2010. 11. 1.부터 2021. 9. 7.까지 이 사건 학교를 사업장으로 한 고용보험에도 가입되었고(을가 제12호증), 이 사건 학교의 교직원들에게 적용되는 "V의 취업규칙(을가 제17호증, 이하 '이 사건 학교의 취업규칙'이라 한다)도 참가인에게 동일하게 적용되었다(을가 제8호증).

이처럼 참가인에게는 원고 B의 이사로서의 지위와 이 사건 학교의 입학처장으로서의 지위가 병존하였다 하더라도, 참가인의 입학처장으로서의 업무는 참가인의 이사로서의 업무와는 별개로 이루어졌고, 참가인의 이사로서의 업무와 입학처장으로서의 업무의 내용과 그 비중, 주변인들의 진술을 고려하면 참가인은 주로 이 사건 학교에서 상위 직급인 이 사건 학교의 교장의 지휘 및 감독을 받으며 입학처장의 업무를 수행하였다고 보인다. 따라서 참가인이 원고 B의 이사로 등재되어 일부 경영에 참여하였다고 하더라도, 참가인은 이 사건 원고 B의 구체적이고 개별적인 지휘·감독 아래에서 입학처장으로서의 근로를 제공하고 보수를 지급받은 것으로 판단된다.

절차적 위법의 존재 여부

참가인 주장의 요지

참가인에 대한 징계위원회는 원고 A의 대표자, 이 사건 학교의 교장 및 임원 등 3인의 위원으로 구성되어야 하는데도 실제로는 이 사건 학교의 교장과 행정실장 2인만이 위원으로 구성되었는바, 징계위원회의 구성에 있어 하자가 존재한다.

참가인은 징계위원회에서 한국어로 소명할 수 있도록 요청하였으나 받아들여지지 않았는바, 참가인이 소명기회를 가지지 못한 하자가 존재한다.

이 사건 학교의 취업규칙은 징계에 있어 재심절차를 규정하고 있는데도, 원고 A은 참가인에게 재심 절차를 안내하지 않았는바, 이는 참가인의 방어권을 제한한 것으로 절차상 하자가 존재한다.

관련 법리 단체협약이나 취업규칙에서 당사자에게 징계사유와 관련한 소명 기회를 주도록 규정하고 있는 경우에도 대상자에게 그 기회를 제공하면 되며, 소명 자체가 반드시 이루어져야 하는 것은 아니다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2016두56042 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거, 갑 제57호증, 을가 제17호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 종합하면, 이 사건 해고에 절차적 위법이 존재한다고 보기 어렵다. 참가인의 위 주장은 이유 없다.

참가인에 대한 징계위원회는 이 사건 학교의 학교장, 행정실장을 위원으로, 비서실장을 서기로 하여 구성된 것으로 보인다. 그러나 이 사건 학교의 취업규칙상 징계위원회 구성에 관하여 별도로 정한 내용이 보이지 않는바, 학교장, 행정실장만을 위원으로 한 징계위원회 구성에 하자가 있다고 보기 어렵다.

이 사건 학교의 취업규칙 제10조 제4항 제4호는 "징계위원회는 의결 전에 해당 직원에게 소명할 기회를 부여한다."라고 규정하고 있다. 참가인은 2021. 8. 31. 징계위원회에 참석하여 한국어로 회의에서 진술할 것을 요청하였는데, 이러한 요청이 받아들여 지지 않은 것으로 보이기는 한다[원고 A의 2023. 3. 15. 자 준비서면(1) 31면 참조]. 그러나 위 징계위원회는 더 이상의 절차를 진행하는 것을 중단하고 참가인에게 서면으로 소명서를 제출하도록 하였고, 이에 참가인은 서면 소명서를 제출한 것으로 보인다. 이처럼 참가인이 서면 소명서를 제출할 기회를 부여받은 이상, 소명과 관련하여 어떠한 절차상 하자가 존재한다고 보기 어렵다.

이 사건 학교의 취업규칙 제10조 제6항은 "징계처분을 받은 직원은 징계결정이 부당하다고 인정될 때 징계통보를 받은 날로부터 7일 이내에 서면으로 재심신청을 할 수 있다."고 규정하여 재심의 근거규정을 마련하고 있기는 하다. 그러나 이 사건 학교의 취업규칙상 재심 절차의 고지의무에 관한 규정이 존재하지 않으므로, 원고들 또는 이 사건 학교가 참가인에게 재심 절차를 고지하지 않은 것이 위법하다고 보기 어렵다.

징계사유의 존재 여부

제1 징계사유의 존재 여부 갑 제57호증, 을가 제6, 10, 11, 17호증, 을나 제3, 10호증의 각 기재에 의하면, 참가인은 2018. 12. 6. 서울고등법원에서 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 일부 사립학교법위반이 유죄로 인정되어 징역 2년 6개월 및 집행유예 3년의 판결(이하 '관련 형사 판결'이라 한다)을 선고받은 사실(서울고등법원 2018노440), 관련 형사 판결에 대한 참가인의 상고가 2021. 7. 21. 기각되어 같은 날 관련 형사 판결이 확정된 사실, 참가인의 고용

징계사유의 존재 여부

제1 징계사유의 존재 여부 갑 제57호증, 을가 제6, 10, 11, 17호증, 을나 제3, 10호증의 각 기재에 의하면, 참가인은 2018. 12. 6. 서울고등법원에서 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령), 일부 사립학교법위반이 유죄로 인정되어 징역 2년 6개월 및 집행유예 3년의 판결(이하 '관련 형사 판결'이라 한다)을 선고받은 사실(서울고등법원 2018노440), 관련 형사 판결에 대한 참가인의 상고가 2021. 7. 21. 기각되어 같은 날 관련 형사 판결이 확정된 사실, 참가인의 고용계약서 별첨 4 '징계규칙 및 종료규칙'에서 '피고용인이 학교 본원과 관련된 절도, 횡령 또는 이와 유사한 심각한 위법행위를 범한 경우'를 취업종료 사유로 규정하고 있는 사실, 이 사건 학교의 취업규칙 제10조 제2항 제4호에서 "직원이 고용계약, 본 취업규칙, 기타 종합적인 계약 혹은 학교의 규칙이나 규정을 심각하게 위반한 경우"를 징계사유로 규정하고 있는 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 참가인은 2021. 7. 21. 관련 형사 판결이 확정됨에 따라 고용계약서 별첨 4에 규정된 내용을 위반하였고, 이는 이 사건 학교의 취업규칙 제10조 제2항 제4호에서 규정하고 있는 '직원이 고용계약을 심각하게 위반한 경우'에 해당하므로, 제1 징계사유는 정당한 징계사유로 인정된다.

제2 징계사유의 존재 여부

원고 B의 주장 참가인은 2010. 4. 30. 서울특별시교육청에 이 사건 학교의 설립에 필요한 보완 서류를 제출하였는데, 위 보완 서류에는 1 F이 공사비를 '출연'하겠다고 기재한 것과 같은 O 명의의 2010. 4. 25. 자 메모랜덤 국문본(이하 '이 사건 출연 확약서'라고 한다)이 포함되어 있었고, 2 H 측이 '차입자금' 확보 현황을 증빙하기 위해 보내준 예금계좌 잔액 증명서를 '출연자금' 확보 현황인 것처럼 기재한 서류가 포함되어 있었으며, 3 원고 B이 125억 원을 조달할 것처럼 기재한 서류가 포함되어 있었다. 위 1 내지 3의 내용은 모두 H의 의사에 반하여 참가인이 작성한 것인바, 사문서위조에 해당한다. 따라서 제2 징계사유는 정당한 징계사유로 인정된다.

관련 법리 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에 있어서는 해고의 정당성에 관한 주장· 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담하고(대법원 1995. 2. 14. 선고 94누5069 판결 등 참조), 징계사유에 대한 증명책임은 그 징계처분의 적법성을 주장하는 자에게 있다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거, 갑 제37, 59, 60호증, 을나 제30호증의 기재, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 원고 B이 주장하는 사정 및 제출한 증거만으로는 참가인의 제2 징계사유를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 제2 징계사유는 정당한 징계사유로 인정되지 않는다.

서울특별시교육청에 2010. 4. 30. 자로 제출된 보완서류(갑 제37호증의2)에는 별지 2 기재와 같은 내용의 이 사건 출연 확약서가 첨부되어 있다. 이 사건 출연 확약서에는 H의 멤버이자 원고 B의 이사인 O의 개인 도장이 날인되어 있다(갑 제37호증의2 2쪽 등). 또한 이 사건 확약서에는 원고 B의 법인인감(원고들이 국내에서 이 사건 학교의 설립·운영과 관련된 업무를 수행하는 과정에서 사용한 인감으로, 이하 '이 사건 법인 인감'이라 한다)도 날인되어 있다. 이에 대하여 원고 B은 'O의 개인 도장' 및 '이 사건 법인 인감'은 원고 A의 사무실에 보관되어 있었고, 참가인과 S만 위 도장 및 법인 인감을 사용할 수 있었으며, S는 2010. 4. 23.부터 2010. 5. 11.까지의 기간에 대한민국에 없었으므로, 결국 위 도장및 법인 인감을 사용하여 이 사건 출연 확약서에 날인을 한 사람은 참가인이라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 출연 확약서가 작성된 시기에 위 도장 및 이 사건 법인 인감의 구체적인 보관 방법, 위 도장 및 법인 인감에 접근이 가능하였던 사람 등에 관한 내용을 구체적으로 알 수 있을 만한 직접적 사정이 보이지 않고, 참가인이 위 도장 및 법인 인감을 날인하였다고 볼 만한 객관적인 증거나 구체적인 사정도 보이지 않는바, 원고 B이 제출한 증거와 내세우는 사정만으로는 참가인이 위 도장 및 법인 인감을 날인하였다고 단정하기 어렵다. 따라서 참가인이 이 사건 출연 확약서를 위조하였다고 보기 어렵다.

서울특별시교육청에 2010. 4. 30. 자로 제출된 보완서류(갑 제37호증의2)에는, 'I. 기본재산 확보를 위한 소요경비 조달계획'이라는 제목 아래 '향후출연계획(건축비 및 부족교구비 등)'이라는 문구가 기재되어 있고(1쪽), 'II. F 출연자금 확보현황'이라는 제목의 표가 기재되어 있으며(1쪽), 'III. 경비와 유지방법'이라는 제목 아래 원고 B이 125억 원을 조달한다는 취지의 기재가 있다(2쪽). 이에 대하여 원고 B은 2010. 4. 30.자 보완서류의 최초 작성자 및 최종 저장자는 참가인이므로, 이는 참가인이 작성한 것이라는 취지로 주장한다. 한편, 위 보완 서류와 관련한 2010. 4. 26. 자 컴퓨터 파일(갑 제59호증) 및 이 사건 출연 확약서의 내용과 상당히 유사한 2010. 4. 30.자 컴퓨터 파일(갑 제58호증)의 '마지막 저장한 사람'이 참가인의 영문 이름인 'T'인 사실은 인정된다[갑 제58, 59호증, 원고들 2023. 3.15.자 준비서면(2) 32쪽, 원고들 2025. 5. 22.자 준비서면 54쪽 참조]. 그러나 1 2010.4. 30.자 보완서류와 관련된 또 다른 파일인 2010. 4. 30.자 컴퓨터 파일(갑 제60호증)의 '마지막 저장한 사람'은 'USER'이고[갑 제60호증, 참가인의 2023. 5. 16.자 준비서면 (1) 44쪽], 위 2010. 4. 26.자 컴퓨터 파일과 2010. 4. 30.자 컴퓨터 파일이 모두 2010.4. 21. 12:05경에 생성되었다는 사실만으로 위 두 파일을 모두 참가인이 작성하였다고 단정할 수는 없는 점, 2 2010. 4. 29.에도 이 사건 출연 확약서와 유사한 내용의 파일이 작성되었는데(을나 제30호증), 위 파일에도 'F가 출연금을 제공하겠다.'는 취지가 기재되어 있고 해당 컴퓨터 파일의 '마지막 저장한 사람'은 'T'이 아닌 'AK'로, 위 파일은 원고 A의 직원인 AL 감독관의 컴퓨터에서 작성된 것으로 보이는 점[2023. 5. 16.자 참가인 준비서면(1) 45쪽 참조] 등을 고려하면, 2010. 4. 30.자 보완서류를 작성한 사람이 참가인이라고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 참가인이 2010.4. 30.자 보완서류를 위조하였다고 보기 어렵다.

소결 따라서 제1 징계사유는 정당한 징계사유로 인정되나, 제2 징계사유는 정당한 징계사유로 인정되지 않는다.

재량권 일탈·남용 여부에 관한 판단

관련 법리

피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있다. 다만 징계권자의 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용하였다고 인정되는 경우에 한하여 그 처분이 위법하다고 할 수 있다. 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인인 비위사실의 내용과 성질, 징계로 달성하려는 목적, 징계양정의 기준등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다. 해고처분은 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 정당성이 인정되고, 사회통념상 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 근로자의 지위와 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 근로자의 행위로 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2013두26750 판결 등 참조).

여러 개의 징계사유 중 일부가 인정되지 않더라도 인정되는 다른 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한 경우에는 그 징계처분을 유지하여도 위법하지 아니하다. 다만 여러 개의 징계사유 중 일부 징계사유만으로 근로자에 대한 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한지는 해당 기업의 구체적인 상황에 따라 다를 수 있으므로, 사용자가 징계처분에 이르게 된 경위와 주된 징계사유, 전체 징계사유 중 인정된 징계사유의 내용과 비중, 징계사유 중 일부가 인정되지 않은 이유, 해당 징계처분의 종류, 해당 기업이 정하고 있는 징계처분 결정 절차, 해당 기업의 규모 ·사업 성격 및 징계에 관한 기준과 관행 등에 비추어 인정된 징계사유만으로 동일한 징계처분을 할 가능성이 있는지를 고려하여 해당 징계처분을 유지하는 것이 근로자에게 예측하지 못한 불이익이 되지 않도록 신중하게 판단하여야 한다. 근로기준법 제31조에 의하여 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담하므로, 인정되는 일부 징계사유만으로 해당 징계처분의 타당성을 인정하기에 충분한지에 대한 증명책임도 사용자가 부담한다(대법원 2019. 11. 28. 선고 2017두57318 판결 등 참조).

구체적 판단 앞서 본 인정사실과 앞서 든 증거, 을나 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 각 사실과 사정을 종합하여 보면, 제1 징계사유만으로는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 참가인에게 책임 있는 사유가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 해고는 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 경우에 해당한다.

앞서 본 바와 같이 제1 징계사유만이 정당한 징계사유로 인정되는바, 관련 형사 판결에 기재되어 있는 참가인의 범죄사실은 아래와 같다(참가인의 남편 L과 공동으로 인정되는 범죄사실이다)(을나 제10호증의 1 4쪽).

위와 같은 참가인의 범죄사실은, 참가인이 원고 B의 이사회의 이사결정에 참여한 것과 관련된 내용으로, 형사책임과 별개로 징계와 관련하여 그 책임을 오로지참가인에게 돌리기는 어렵다.

이 사건 학교가 교비회계에서 학교 건물 공사대금 대출금을 상환한 것 등은 모두 이 사건 학교의 채무 변제를 위하여 사용된 것이므로, 참가인이 이로 인하여 어떠한 개인적 이익을 얻었다고 보기는 어렵다.

참가인은 약 10년 동안 이 사건 학교의 입학처장으로 성실히 근무하였던 것으로 보이고, 근무하는 동안 징계를 받은 전력이 없다.

참가인의 비위행위로 인하여 교비회계가 전용되는 결과가 발생하기는 하였으나, 이는 결국 이 사건 학교의 채무 변제에 사용되었으므로, 이 사건 학교가 입은 피해가 비교적 크다고 보기 어렵다. 또한 이 사건 학교의 위계질서가 문란하게 되었다고 볼 만한 사정도 보이지 않는다. 그럼에도 참가인에게 가장 중한 징계처분인 해고를 하는 것은, 비위행위에 비하여 지나치게 참가인에게 불이익한 것으로 판단된다.

한편 이 사건 취업규칙 제9조 제6항 제1호에서 "When the employee issentenced to confinement or more severe punishment due to criminal charge(직원이 형사 고발을 당해 감금되거나 그보다 심한 처벌을 선고받는 경우)"를 해고사유로 규정하고 있기는 하나, 위 규정은 근로자의 인신이 구금됨으로 인하여 근로자가 사용자에게 근로를 제공하지 못하게 되는 경우를 전제로 하여 이를 해고사유로 규정한 것 으로 해석되고, 달리 집행유예를 받은 경우까지 해고사유에 포함된다고 볼 만한 사정이 보이지 않는다. 따라서 참가인이 관련 형사 판결로 집행유예를 선고받았다고 하여 이를 곧바로 해고사유에 해당한다고 보기 어렵다. 참가인의 고용계약서 별첨 4 '징계규칙 및 종료규칙'에서 '피고용인이 학교 본원과 관련된 절도, 횡령 또는 이와 유사한 심각한 위법행위를 범한 경우'를 취업종료사유로 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 근로기준법 제97조에서는 "취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다."라고 규정하고 있는바, 이 사건 취업규칙 제9조 제6항 제1호를 '인신이 구금됨으로 인하여 근로자가 사용자에게 근로를 제공하지 못하는 경우'를 전제로 한 규정으로 해석하는 이상, 위 고용계약서 규정을 들어 참가인에 대한 고용 종료 사유가 당연히 발생하였다고 보기 어렵다.

소결 이 사건 재심판정은 이와 결론을 같이하여 적법하고, 원고 B이 주장하는 것과 같은 위법이 존재하지 않는다.