서울고등법원 1970. 2. 18. 선고 69나332 판결

해외에서 취업하는 것을 내용으로 하는 고용계약에 대한 근로기준법의 적용여부 ( 1970.02.18, 서울고법 69나332, 333 )

[요 지]

작업장소가 국내가 아니라는 사정만으로서 우리국민이며 법인인 원고들과 피고사이의 고용관계에 있어 강행법규인 근로기준법의 적용이 배제된다고 볼 수 없다.

서울고법 1970.02.18 69나332, 333 판결

[주문]

별지 제2목록기재 각 원고들의 본소 사건은 1969. 9. 9 소취하로 모두 종결되었다.

피고(반소원고)의 항소를 기각한다.

기일 지정신청으로 인하여 생긴 소송비용은 별지 제2목록기재 원고들의 부담으로 하고 항소 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

원판결 주문 (1)항중 원판결에서 가집행선고가 제외된 부분은 가집행할 수 있다.

[이유]

별지 제2목록기재 원고들 명의의 소취하서가 피고소송대리인의 동의를 받아 1969. 9. 9이 법원에 제출된 사실은 이 사건 기록에 매인 각 소취하서에 의하여 뚜렷한 바, 원고들 소송대리인은 피고의 직원들이 감언이설로 속여 취하서를 작성하게 하고, 각 원고들에게 20,000원 또는 30,000원씩을 지급함으로써 형사상 처벌받을 만한 기망행위로써 소를 취하하게 한 것이므로 위 각 원고들의 소취하행위는 무효이므로 소송이 종결되지 아니하였다고 주장하고 있으므로 이 점을 살피건대, 위 원고들의 주장에 들어맞는 듯한 갑제 13호증의 1 내지 14, 갑제 15호증의 1 내지 8, 갑제 16호증의 1 내지 4의 기재와 당심증인 위×복의 증언만으로서는 미흡하고 이 사건 기록을 통틀어 보아도 위 각 취하행위가 무효인 소송행위라고 평가될만한 흠이 있는 의사표시라고 인정할만한 확실한 자료가 발견되지 아니하므로, 위 각 원고들의 소취하는 유효하다고 보는 것이 상당하고 달리 위 인정을 좌우할만한 증좌가 엿보이지 아니하므로 위 원고들의 기일 지정신청은 이를 받아들이지 아니한다.

피고회사가 미국의 ×·×·케이회사로부터 월남국에서의 미군비행장 막사 신축공사의 도급을 받아 그 도급고상사의 시공을 위하여 원고들을 파월기술자로 모집하여 별지 제3목록기재중 계약일자란 표시 일자에 같은 목록 직종란 기재 직종으로 고용하기로 하여 고용계약을 맺고 같은 목록 출국일자란 기재 일자에 출국시켜 그 다음날부터 월남국에서 취업케 하였고, 같은 목록기재 귀국일자란 기재일자에 원고들이 귀국한 사실 및 같은 목록기재 작업 중단일자란 기재일에 피고회사가 작업을 중단한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제 1호증의 1 내지 44, 갑제 3호증의 1, 2, 갑제 7호증, 을제 1호증의 1 내지 15, 을제 2호증의 1, 2, 을제 3호증의 각 기재에 의하면, 피고회사가 원고들과 맺은 위 고용계약의 내용은 고용기간은 1966. 6.10부터 1년간으로 하여 월남국 일원에서 취업시키고, 별지 제3목록의 일당 급여란 기재외 기본임금과 파월수당을 가동일수에 준하여 피고회사의 서울소재 사무실에서 원화로 지급하고 6개월 이상 취업한 자에게는 기본임금 및 파월수당 1개월분에 해당하는 금액을 상여금으로 지급하고, 왕복여비를 피고회사가 부담하는 것을 골자로 하고 있는 사실 및 작업중단 당시의 원고들의 임금이 위 일당 급여란 기재금액과 같은 사실이 각각 인정된다.

원고들의 소송대리인은, 피고가 앞서 본 작업중단일자에 작업을 할 공사가 없게 되었다고 하여 작업을 중단시킨 다음 1966. 9.21 원고들과의 고용계약이 해지되었다는 이유를 들어 고용계약의 이행을 거절하고 있으나 원고들은 기간을 정하여 고용된 근로자이므로 피고의 고용계약 해지 주장에 상관없이 근로기준법 제38조에 따라 위 작업중단일의 다음날부터 고용 계약만료일에 이르기까지의 휴업수당의 지급을 하여야 한다고 주장함에 대하여 피고소송대리인은 월남 전황의 변동으로 작업을 중단케 되자, 원고들이 기본임금만 받고 대기할 수가 없어 원고들이 고용계약을 해지하고, 귀국코져 요청하여 왔으므로, 피고가 이에 동의한 것이므로 원고들과 피고사이의 고용계약은 합의에 의한 해지, 또는 부득이한 사유로 인한 해지라고 할 것이므로, 고용계약의 존속을 전제로 하는 휴업수당의 청구는 그릇된 것이라고 다투고 있으므로 살피건대 성립에 다툼이 없는 갖제 4 내지 갑제 8호증, 을제 4호증의 1, 을제 5호증의 2의 각 기재와 변론의 전취지를 종합하면, 피고회사는 미군의 수급업자인 미국회사에서 1년간의 작업량 적용되는 한 휴업수당에 관한 고용계약이나 노사협약 등이 없다하더라도 근로자를 위한 최소한의 보장에 해당하는 공사를 재도급받았으나 그 뒤의 사정변경에 따라 도급공사의 수량이 감축되어 앞서 본 날자에 작업을 중단케 되어 휴업상태에 들어가게 되자 피고회사에서는, 기본임금만 받고 원고들이 대기하여 줄 것을 요청하였으나 이를 원고들이 거절하자 피고는 1966. 9.21 원고들을 해고한다는 뜻을 통고하고, 원고들을 귀국케 한 사실이 인정되고 이 인정에 반하는 듯한 을제 4호증의 2, 을제 6호증의 1 내지 3의 각 기재는 앞서 본 증거들과 비교하여 반대증거로 삼기에는 미흡하고 달리 위 인정을 좌우할만한 증거가 없으므로, 원고들을 해고시킨 피고의 조처는 부득이 한 사유가 있었음을 연유로 한다고 보거나 해지계약에 의한 것이라고 볼 수는 없다고 인정하는 것이 상당하다.

따라서 피고의 고용계약 해지의 주장은 이유가 없으므로 원고들과 피고 사이의 고용계약은 고용기간이 만료된 때에 이르기까지는 그대로 존속하였다고 할 것이므로, 나아가서 원고들에게 지급되어야 할 휴업수당에 관하여 본다.

원고들이 작업을 중단할 때에 받은 급여가 앞서 다툼이 없는 바와 같이 별지 제3목록 일당 급여란의 합계액 기재금액과 같으므로 휴업수당에 관한 고용계약이나 취업규정에 의한 약정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서는 근로기준법 소정의 평균임금 60퍼센트의 휴업수당을 산정하여 보면 그 금액이 같은 목록 휴업수당란 기재의 금액과 같은 것은 계산상 뚜렷하다.

피고소송대리인은 이 사건 고용계약은 해외에서 취업하는 것을 내용으로 한 것이므로 근로기준법의 적용이 배제되어야 하며 휴업수당에 관한 약정이 없으므로 휴업수당을 지급할 책임이 없다고 다투고 있으나 작업장소가 국내가 아니라는 사정만으로서 우리 국민이며 법인인 원고들과 피고사이의 고용관계에 있어 강행법규인 근로기준법의 적용이 배제된다고 볼 수 있는 아무런 근거가 없으며, 근로기준법을 규정한 강행법규인 근로기준법의 보호를 원고들이 받을 수 있는 것은 당연하므로 위 각 주장은 이유없다.

또 피고소송대리인은, 평균임금의 산정에 있어서는 기본임금만을 기준으로 하여야 하며, 파월수당을 포함시킬 수가 없으며, 원고들이 휴업기간 동안 달리 직업을 얻어 이득을 한 수입은 공제하여 휴업수당을 산정하여야 한다고 다투고 있으나, 근로자의 평균임금은 그 명목에 관계없이 근로에 대하여 지급되는 모든 급여에 의하여 산정되고 휴업기간중 다른 수입을 얻거나 얻을 수 있었다는 사유는 휴업수당 지급을 거절할만한 이유가 될 수 없는 것은 근로기준법의 관계 규정상 뚜렷하므로 피고소송대리인의 위 주장 또한 받아들이지 아니한다.

그렇다면, 원고들은 앞서 인정한 휴업수당의 지급을 청구할 수 있는 권리가 있는바, 원고들이 수령한 것을 자인하는 위 목록중 수령금액란 기재의 금액을 공제한 나머지인 같은 목록기재 미수금액란 기재금액 범위에서 원고들이 휴업수당을 청구하고 아울러 고용기간 이후임이 역수상 뚜렷한 1967. 7. 3부터 완제에 이르기까지 연 5푼의 법정지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 본소 청구는 이유있음에 돌아가므로 이를 받아들일 것이다.

별지 제1목록기재의 반소피고들과 반소원고가 맺은 고용관계는 앞서 본소에 관한 판단에서 본 바와 같고, 같은 제2목록기재 반소피고들 및 반소피고 공×보가 반소원고와 고용관계를 맺어 월남에서 취업하다가 별지 제3목록기재 귀국일자란 기재일자에 각각 귀국한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

반소원고 소송대리인은 반소피고들이 고용계약과 취업규칙을 어기고 노임인상·처우개선 등을 표방하는 파업을 하여 작업장을 혼란케 하였고 반소원고 회사 직원을 강박하여서 부득이 반소청구 취지기재금액과 같은 귀국여비를 지급하였으므로 위와 같은 사유로 인한 귀국여비를 근로자가 부담하기로 한 당초의 약정에 따라 그 반환을 구한다고 한다. 앞서 본 갑제 1호증의 1 내지 44의 각 기재에 의하면, 이 사건 고용계약에 있어 귀국여비는 사용자가 부담하되 예외적으로 근로자가 위 피고주장의 사유를 발생케한 때에는 근로자가 귀국여비를 부담하고, 그 밖의 경우에는 사용자측에서 그 부담을 하기로 약정한 사실만은 뚜렷하나 과연 근로자들인 반소피고들에게 귀국여비를 부담시킬 수 있는 사정이 있는지를 살피건대, 앞서 본소의 판단에서 이미 배척한 증거들 이외에는 달리 증거가 없으므로 반소피고들이 각종 파업을 선동하거나 가담하여 작업장을 혼란케하고 작업을 방해하는 등 고용계약을 어겼다고 볼 수는 없고, 반소피고들은 본소에서 본 사유에 의하여 귀국케 된 사정은 이미 판단한 바와 같으므로 당초 고용계약에서 약정한 귀국여비를 반소원고가 부담하여야 할 것인 즉, 반소청구는 이유없음에 돌아간다.

이상 판단한 바에 의하면 별지 제1목록기재 원고들의 청구를 받아 들이고, 피고의 반소청구를 기각할 것이므로 이 부분에 관한 원판결은 정당하므로 피고의 항소를 기각하고, 별지 제2목록기재 원고들의 기일 지정신청은 이유없으므로 주문기재의 소송종료의 선고를 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조, 제93조를 가집행의 선고에 관하여는 같은법 제199조제1항을 적용하여 주문과 같이 판결한다.