서울고등법원 1983. 6. 9. 선고 83노478 판결

피고인의 변호인의 항소이유 요지는 첫째 원심판시 범죄 사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 관하여 원심은 피고인이 대표이사로 있는 주식회사 및 주식회사가 1978. 4. 30. 부터 같은 해 12. 31. 까지 사이에 제조하여 국내에 시판한 알미늄샷시 제품에 대하여 피고인이 부가가치세 확정신고를 함에 있어서 그중 441,777 키로 그람 도합 금405,551,286원의 매출액 부분을 고의로 신고 누락하여 이에 대한 부가가치세를 포탈하였다고 판시하였는바, 위 신고누락 하였다는 매출액중 338,305키로그람 대금 310,564,016원은 이를 국내에 시판한 것이 아니고 때부분 수출을 한 것으로서 이에 대하여는 부가가치세 영세율이 적용되어 부가가치세가 부과되지 아니함에도 원심은 위 부분도 이를 국내에 시판한 것이라고판시함으로써 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째 역시 원심판시 범죄사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점에 관하여 조세범처벌법 제9조 제1항에서 규정하고 있는 사기 기타 부정한 행위라 함은 조세의 부과 징수를불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 이사건과 같이 피고인이 어떤 다른 행위에 수반됨이 없이 단순히 과소신고를 한 것은 위 부정행위에 해당하지 아니함에도 원심은 위 부정행위에 관한 법리를 오해하여 피고인을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용 처단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였으며, 셋째 그렇지 않다 하더라도 원심이 피고인에대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는데 있으며, 검사의 항소이유 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 데 있다.

그러므로 먼저 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 보건대 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 이 사건 기록에 비추어 자세히 검토해 보면 피고인이 대표이사로 있는 위 각 회사가 1978. 4. 30. 부터 같은 해 12. 31. 까지 사이에 알미늄 샷시제품 920,498 키로그람 금 845,017,164원을 국내에 시판하고 서도 피고인이 이에 대한 부가가치세 확정신고를 함에 있어서 위와 같이 국내에 시판한 위 매출액 중 441,777 키로그람 금 405,551,286원 부분을 고의로 신고 누락한 사실을 충분히 인정할 수 있고 이와는 달리 위 신고 누락분 중 상당부분이 수출된 것이라고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없으므로 원심판결에 사실오인의 위법이 있다는 위 항소이유는 이를 받아들일 수 없고, 다음 위 항소이유 둘째점에 관하여 보건대 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 사기 기타 부정한 행위라 함은 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다 함은 논지와 같으나, 원심이 적법히 조사채택한 증거들을 종합해보면 피고인은 조세를 포탈할 목적으로 알미늄 샷시 제품을 제조하여 국내에 시판하면서도 그 상당부분에 대하여 세금계산서를 발행하지 아니한뒤 부가가치세 확정신고를 함에 있어서 위와같이 세금계산서를 발행하지 아니한 매출액부분을 고의로 신고 누락하였음이 분명하므로 피고인은 단순히 과소신소를 한것에 그치지 않고 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란케하는 부정한 적극적인 행위를한 것이라고 보지 않을 수 없고 따라서 원심이 피고인을 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 제1항, 제2호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호를 적용 처단한 것은 정당하고 거기에 조세범처벌법 제9조 제1항에 관한 법리오해의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이점에 관한 위 항소이유 역시 이를 받아들일 수 없다.

그러나 원심의 형의 양정이 부당하다는 변호인의 항소이유 셋째점 및 검사의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대 원심은 피고인의 이사건 소위중 근로기준법위반의점에 대하여 법령의 적용을 함에 있어서 피고인이 1980. 3. 1.부터 같은해 5. 9.경 까지 사이에 근로자에게 임금을 지급하지 아니한 점은 근로기준법 제109조, 제36조에, 같은기간동안에 퇴직금을 지급하지 아니한 점은 같은법 제109조, 제30조에 각 해당한다고 한뒤 그 소정형중 징역형을 각 선택하였는바, 피고인의 위 각 근로기준법 위반행위 당시 시행되던 근로기준법(1974. 12. 24. 법률 제2708조)에 의하면 임금이나 퇴직금을 지급하지 아니한 행위는 모두 같은법 제110조의2에 의하여 처벌하도록 되어있고 또한 그 법정형도 500만원 이하의 벌금형으로서 징역형이 없으며, 다만 근로기준법이 그뒤인 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정되면서 임금이나 퇴직금을 지급하지 아니한 행위에 대한 범칙조항이 개정후의 같은법 제109조로 바뀌고 동시에 그 법정형도 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금형으로 변경되었으나 이는 행위시의 법률보다 그 형이 중하게 되었음이 명백하므로 피고인의 위 각 근로기준법 위반의 소위에 대하여는 형법 제1조 제1항에 의하여 당연히 행위시법인 근로기준법(1974. 12. 24. 법률 제2708호) 제110조의2를 적용하여 그 소정형인 벌금형으로 처단하였어야 함에도 원심은 이에 이르지 아니하고 위와같이 형이 더 무거운 개정후의 법률을 적용하여 징역형을 선택, 처단함으로써 판결에 영햐을 미친 위법을 범하였을 뿐만 아니라 원심은 피고인의이사건 소위중 공업진흥청장에 대한 보고명령 불이행의점에 대하여 공산품 품질관리법 제16조 제2항 제1호를 적용하여 그 소정형인 벌금형으로 처단하였는바, 위 공산품 품질관리법은 1967. 3. 30. 법률 제1934호로 계정된 것으로서 벌금등 임시조치법 제4조 제5항에 의하여 그 규정된 벌금의 액을 2배에 상당한 액으로 증액하여 그 금액범위내에서 처단하였어야 함에도 원심은 위 벌금등 임시조치법에 의한 벌금의 증액을 하지 아니한 위법을 범하였다 할 것이며, 한편 피고인의 위 각 근로기준법 위반의 점 및 공업진흥청장에 대한 보고명령불이행의 점에 관한 공소사실과 피고인에 대한 이사건나머지 공소사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음이 명백하므로 결국 원심판결은 위 나머지 항소이유에 나아가 살펴볼 필요없이 전부 파기를 면치 못한다 할 것이다.

따라서 당원은 형사 소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.