서울고등법원 1990. 3. 28. 선고 89나40886 판결

원고들이 1984. 11.부터 1987. 10.까지 사이에 별지 제3목록 1. 내지73. 원고별 미지급수당총액산정표 (2)의 (가)항기재 각 본봉수령 기간 동안 피고병원, 급식영양과에서 근무한 사실, 원고들은 위 각 근로기간동안 피고병원으로부터 고정급여로서 같은표 (2)의 (가)항기재의 각 본봉을, 특수급여로서 같은 (나)항기재의 각 진료지원수당, 같은 (다)항기재 각 위험수당 및 같은 (라)항기재의 각 식대를 매월 정기적, 일률적으로 각 지급받고, 그 외에 가족수당, 지녀학비보조금, 체력단련비, 별정수당등을 현금으로. 각 지급받은 사실, 피고병원의 복무규정상 직원의 통상근로시간은 9:00부터 18:00까지로서 12:00부터 13:00까지의 휴식시간을 제외하고 1일 8시간을 원칙으로 하되(다만 동절기에 해당하는 11. 1.부터 2.말까지는 17:00에 종료한다), 토요일은 9:00부터 13:00까지 1일 4시간이고, 매주 일요일은 유급휴일로 규정되어 있는 사실, 원고들은 위 각 근로기간동안 피고병원에서 위 약정근로시간 이외에 매월 같은표 (4)의 (가)항기재 각 시간동안 시간외근로를 하였고, 매월 같은표 (5)의 (가)항기재 각 시간동안 휴일에 출근하여 근무하였으며, 같은표 (6)의 (가)항기재의 각 월차휴가일을 사용하지 아니하고 출근하여 각 근무에 임한 사실은 당사자 사이에 각 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑제5호증의 1 내지 72(각 근무상황카드), 을제4내지 6호증의 각 1, 2(각 산출표표기 및 내용)의 각 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고들은 같은표 (7)의 (가)항기재 각 연차휴가일을 사용하지 아니하고 출근하여 근무에 임한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없으며(피고는 원심 제12차변론기일에서 원고 1., 12., 15., 22., 23., 29., 31., 35., 42., 44., 46.의 미사용연차휴가일수에 관하여 위 인정일수보다 많은 일수로 자백을 하였으나 위에든 증거들에 의하면 위 자백은 진실에 반하고 피고소송대리인의 착오에 의한 것임이 인정되고 피고소송대리인의 당심 제2차변론기일에서의 1990. 1. 23자 준비서면의 진술에 의하여 적법히 취소되었고 연차수당을 같은표 (7)기재의 각 연차휴가수당일수 산출함에 통상임금을 기준으로 산정하는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고들은 위 각 수당의 산정근거에 관하여, 피고병원의 보수규정은 근로기준법에 정한 기준에 미달하여 무효이니 근로기준법을 적용하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 위 보수규정의 유, 무효여부를 판단함에 있어서는 위 보수규정에 정한 각 수당 산정기초의 범위뿐만 아니라 월소정근로시간수의 산정방법 및 할증률등 제반산정요소에 의거하여 위 각 수당액을 산정한 다음, 그 각 최종산정결과를 근로기준법에 의거하여 산정한 액수와 비교하여 위 보수규정에 따라 산정된 각 수당액이 근로자에게 불리한 것인지를 따져보아야 할 것인 바, 그 비교결과 위 보수규정에 의한 산정액수가 근로기준법에 의한 것보다 미달된다면 원고의 위 주장대로 위 보수규정은 근로기준법에 위반되어 무효이므로 당연히 위 각 수당산정에 관하여 위 보수규정을 배제하고 근로기준법을 적용하여야 할 것이고, 또한 반대로 위 보수규정에 의한 산정액수가 근로기준법에 의한 산정액수를 상회하여 위 보수규정을 유효라고 판단되는 경우에는 우선 위 보수규정에 따라야 할 것인데, 원고들이 근로기준법에 의거하여 산정한 위 각 수당의 지급을 구하고 있는 이상, 위 보수규정에 의한 산정액수 범위내에서 원고들이 구하는 바에 따라 근로기준법에 의한 산정액수 상당의 지급을 명하여야 할 것이므로, 결국 이 사건에 있어서는 위 보수규정에 의한 산정액수와의 비교를 거칠 필요없이 바로 근로기준법을 적용하여 위 각 수당을 산정하기로 한다.

성립에 다툼없는 갑제1호증(보수규정), 갑제4호증(관리내규), 을제1호증의 1, 3 내지 19, 을제3호증의 1내지 7(각 급여명세서), 을제1호증의 2(급여명세서추가분)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, (가) 피고병원의 보수규정 및 복리후생관리내규상, ① 본봉과 직무급을 포함한 고정급여는 근로자의 경력년수와 직책등을 감안하여 소정의 기준에 따라 산출된 월정액으로 이를 지급하도록 하고(보수규정 제2장), ② 진료지원수당은 진료지원인력의 확보 및 전문화를 통하여 진료업무의 원활화를 기하고자 일정기간 이상 근로한 직원에게 소정 지급구분표에 따라 월정액으로 이를 지급하도록 하며(보수규정 제33조의 2), ③ 위험수당은 재해, 질환의 감염 기타 신체적 정신적 위해를 수반하는 직무에 종사하는 직원에게 이를 지급하도록 하고(보수규정 제30조), ④ 식대(급식보조비)는 매월 보수지급일 현재 재직한 직원에게 월정액으로 이를 지급하도록(복리후생관리내규 제6조) 각 규정하고 있고, 이에 따라 원고들은 모두 본봉과 식대를 소정의 지급방법에 따라 월정액으로 각 지급받고, 일정한 경력을 가진 원고들 일부는 진료지원수당 및 위험수당을 월정액으로 각 지급받아 온 사실, (나) 한편 원고들중 일부는 그 이외에도 가족수당, 자녀학비보조금, 체력단련비, 별정수당을 지급받았는데, ① 가족수당은 위 보수규정상 상근임원 및 직원으서는 배우자 60세이상의 직계존속, 20세미만의 자녀를 부양하는 자에게 매월 월정액을 지급하기로 규정되어 있고, ② 자녀학비보조금은 위 관리내규상 복리후생비로서 중, 고등학교 및 대학교에 재학 중인 자녀를 가진 직원에게 각 해당 등록시기에 맞추어 연 4회 또는 연2회 각 지급학도록 규정되어 있으며, ③ 체력단련비는 위 관리내규상 복리후생비로서 병원장이 예산의 범위내에서 그 그 지급액과 지급일을 정하고 특히 임시직에 대하여는 이를 별도로 정하여 지급할 수 있도록 규정되어 있는데 실제로는 임시직으로 근무하는 일부 원고들에 매년 2월과 8월에 연 2회 지급하였고, ④ 별정수당은 위 보수규정상 직원의 복무, 인사관리상 특히 필요하다고 인정하는 경우에 병원장이 예산의 범위내에서 지급할 수 있도록 규정되어 있는데 실제로는 임시직인 위 원고들에게 연1회 지급한 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없다.

살피건대, 근로기준법상의 통상임금에 관하여 보면, (1) 법 제19조 제2항은 퇴직금산정, 휴업수당, 각종재해보상의 기준이 되는 평균임금이 통상임금보다 저액인 때는 통상임금을 평균임금으로 한다고 규정하고 있고, (2) 법 제27조의 2,제46조, 제48조 등에서는 통상임금을 시간외, 야간 및 휴일근로수당이나 해고예고수당, 연월차유급휴가수당의 산정기준으로 삼고 있으며, (3) 시행령 제31조 제1항은 통상임금이라 함은 근로자에게 정기적 , 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시산급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다고 규정하고 있는 바, 위 제규정취지에 비추어 보면, 근로기준법상의 통상임금이라 함은 정기적, 일률적으로 소정근로의 양 및 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제근무한 일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다고 할 것인 바, 위 인정사실과 같은 피고병원의 보수규정상의 체계, 임금지급의 실태 및 기타 제반사정에 비추어보면, 위 (가)항의 본봉, 진료지원수당, 위험수당 및 식대는 고정적 평균적으로 매월 일률적으로 지급되는 기본급 및 이에 준하는 수당으로서 근로의 질이나 양에 대하여 지급되는 임금, 즉 "소정근로에 대한 대상(對償)"이라 할 것이므로 이들은 모두 통상임금의 범위에 속하는 것이라고 할 것이나, 한편 위 (나)항중 가족수당과 자녀학비보조금은 근로의 질이나 양과는 상관없이 일정한 가족을 부양한다는 근로외적인 조건의, 총족으로 사용자에게 그 지급의무가 지워지는 것이고, 체력단련비와 별정수당은 사용자의 지급의무가 확정되어 있지 아니할 뿐만 아니라 월단위 급여도 아니고 연2회 또는 1회 정기 또는 임시로 예산범위내에서 지급된 것이므로 위 (나)항의 각 급여는 모두 통상임금의 범위에 속한다고 할 수 없다.

따라서 원고들의 통상임금의 범위내에 포함되는 월급금액(이하 월급통상임금이라 한다)은 별지 제3목록 각 미지급임금총액산정표 (2)의 (가)항의 각 본봉, 같은 (나)항의 각 진료지원수당, 같은 (다)항의 각 위험수당 및 같은 (라)항의 각 식대를 합산한 같은표 (3)의 (가)항 기재 각 금액이 된다.

근로기준법 시행령 제31조 제2항 4호는 월급통상임금을 월소정근로시간수로 나누어 시간급통상임금을 산정하도록 규정하고 있고, 주휴일을 유급휴일로 하고 있는 근로기준법 체계상 소정근로시간수의 범위에는 약정된 근로시간 이외에도 유급휴일에 해당하는 근로시간수도 포함된다고 할 것이므로, 시간급통상임금은 월급통상임금을 월 약정근로시간수와 월 유급휴일 해당 시간수의 합계로 나눈 금액이 되는 바, 월 약정근로시간수와 월 유급휴일 해당 시간수를 주당 시간수로 각 환산하여 이를 산식으로 나타내면 다음과 같다.

그런데 앞서 본 바와 같이 피고병원의 복무규정상 매주 일요일이 유급휴일이고 1일 근로시간은 8시간을 원칙으로 하되 토요일은 4시간이므로, 주 유급휴일 해당 시간수는 8시간, 주당 약정근로시간수는 44시간(다만 동절기에는 평일에 1시간씩 단축근무를 하고 있으나, 소정 근로시간이 짧은 동절기의 노동을 특별히 높게 보아야 할 근로조건상의 근거가 없는 이상 이는 피고병원의 복무규정에 따라 계절적요인을 고려하여 은혜적으로 조정된 시간으로 보아야 할 것이므로 소정근로시간수의 계산에 있어서는 이를 고려하지 아니하기로 한다)이라 할것인 바, 이를 위 마지막 산식에 각 대입하면 이 되어, 원고들의 각 시간급통상임금은 같은표 (3)의 (가)항 기재 각 월급통상임금을 각 225.9로 나눈 같은 (나)항 기재 각 금액이 됨은 계산상 명백하다.

따라서 근로기준법 제46조에 의거하여 원고들의 시간외근로수당 및 휴일근로수당을 각 산정하면, 시간외근로수당은 같은표 (3)의 (나)항 기재 각 시간급통상임금에 같은 (4)의 (가)항 기재 각 시간외근로시간수를 곱하고 다시 여기에 할증율 1.5를 곱한 같은 (4)의 (나)항 기재 각 금액이 되고, 휴일근로수당은 위휴일근로수당은 위 각 시간급통상임금에 같은 (5)의 (가)항 기재 각 휴일근로시간수를 곱하고 다시 여기에 할증율 1.5를 곱한 같은 (5)의 (나)항 기재 각 금액이 된다.

원고들이 위 인정과 같이 위 연월차휴가일수를 사용하지 아니하고 근무를 하였고, 한편 근로기준법 제46조는 연장시간근로, 야간근로 및 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50이상을 가산하여 지급하여야 한다고 규정하고 있으며, 이는 근로자의 건강과 휴식을 보장하기 위한 1일 8시간 노동제, 주간노동제, 주휴제, 연월차휴가제등의 기준을 벗어난 노동에 대하여 할증임금을 지급하려는 제도로서, 연월차휴가에 근무한 경우를 주휴일에 근무한 경우와 구분할 합리적인 근거를 찾아볼 수 없는 이상, 위 법 제46조의 휴일근로 에는 법 제47조, 제48조의 연월차휴가에 의한 휴일도 포함한다고 보아야 할 것인 즉, 피고는 이에 따른 연월차휴가수당을 지급하여야 할 것인 바, 그 액수는 별지 제3목록의 (3)의 (나)항 기재 시간급통상임금에 1일 근로시간수인 8을 곱하여 산정한 일급통상임금에다가 같은 목록 (6), (7)의 각 (가)항 기재 각 월차 및 연차휴가일수를 곱하고 여기에 다시 할증율 1.5를 곱한 같은 (6), (7) 항의 각 (나)항 기재 각 금원이 된다.

한편 원고들은 피고병원으로부터 같은표 (4)의 (다)항 기재 각 금원을 시간외근로수당으로서, 같은 (5)의 (다)항 기재 각 금원을 휴일근로수당으로서 각 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 을제7호증(지급명세서)의 기재와 변론의 전취지에 의하면 원고들이 이 사건 임금청구기간에 같은표 (8)항 기재 각 금원을 연월차수당으로 이미 수령한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증 없다.(피고는 원심 제12차 변론기일에 원고 1. 내지 48.까지와 63. 64. 66. 67.에 관한 기수령 연월차수당액에 대하여 위 인정보다 적은 액수를 지급한 것으로 자백을 하였으나 위에든 증거에 의하면 위 자백은 진실에 반하고 피고소송대리인의 착오에 의한 것임이 인정되며, 피고소송대리인의 당심 제2차 변론기일에서의 1990. 1. 23.자 준비서면의 진술에 의하여 적법히 취소되었다.)

살피건대, 사용자는 구근로기준법 제59조(1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 이전의 것)에 의하여 여성근로자가 청구하는 경우에는 월 1회의 생리휴가를 주어야 하지만, 그 청구가 없을 때에는 휴가를 주지 아니한다고 하여 위법이라고 할 수 없고 또한 이러한 경우 반드시 또는 당연히 가산임금을 지급하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로(대법원 1989. 2. 28. 선고 86다카2567판결), 생리휴가수당 지급에 관하여 피고병원의 보수규정이나 단체협약등에 별도의 정함이 있다는 주장, 입증이 없는 이상, 위 원고들의 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.

그렇다면, 피고병원은 원고들에게 별지 제3 목록 미지급임금총액 산정표 각 소계상의 시간외 휴일 및 연월차수당의 각 합산액에서 같은표 각 소계상의 기지급수당 합산액을 공제한 미지급수당총액인 별지 제2목록 (라)항 기재 각 금원(기지급연월차수당액이 법정연월차수당액을 오히려 초과하는 경우에는 시간외수당과 휴일근무수당의 미지급액만을 합산함) 및 각 이에 대하여 원고들의 월별 위 각 수당의 청구권발생일 이후로서 원고들이 구하는 이 사건 솟장송달익일임이 기록상 명백한 1988. 5. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1990. 3. 28.까지는 민법소정의 연5푼, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법소정의 연2할5푼의 비율에 의한 금원을 각 지급할 의무가 있다고 할 것이므로 원고들의 청구는 위 각 인정범위내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각할 것인 바, 원고들에 대한 원심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 43., 44., 45., 46., 47., 48., 63., 64., 65., 66., 67., 68., 69., 70.에 대한 부분(위 원고들중 원고 에 대하여는 지연손해금만이 감소되고, 나머지 원고들에 대하여는 원금 및 지연손해금이 모두 감소됨)에 관하여는 피고의 항소에 따라, 그 나머지 원고들에 대한 부분(원금은 증가하였으나 지연손해금은 감소함)에 관하여는 같은 원고들과 피고의 쌍방항소에 따라, 각 원심판결을 변경하여 피고에 대하여 원고들에게 위 인정금원의 각 지급을 명하며, 원고들의 나머지 청구를 각 기각하고, 원고 1., 2., 3., 4., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11., 12., 13., 15., 16., 17., 18., 19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26., 27., 28., 30., 31., 32., 33., 34., 35., 36., 37., 38., 39., 40., 41., 42., 43., 44., 45., 46., 47., 48., 63., 64., 65., 66., 67., 68., 69., 70.의 각 항소와 원고 14.의 부대항소는 이유 없어 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조, 제93조를, 가집행선고에 관하여는 같은법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

1990. 3. 28.

판사 박준서(재판장) 윤형한 김희근