서울고등법원 1990. 6. 29. 선고 90나17295 판결

원고들은, 시간외근로수당, 야간근로수당 및 연차휴가근로수당에 관한 위 차량정비창의 임금규정들은 위 각 수당등의 산정에 대한 근로기준법의 소정의 기준에 미달하여 무효이므로 피고는 원고들에게 위 각 시간외근로등에 대하여 근로기준법에서 정한 바에 따른 제수당을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있으며, 선정자 에 대하여는 그외에도 동인의 위 미사용 월차휴가에 관하여 그 각 월차휴가일발생 당시의 일급통상임금의 1.5배의 비율에 의한 금원의 지급 역시 구하고 있다.

그러므로 살피건대, 위 제1항의 각 인정사실에 의하면, 원고들은 위 차량정비창에서 소정의 정상근로 이외에 시간외 및 야간근로를 하였고, 소정의 요건을 충족한 연차휴가권을 얻었음에도 그 다음년도에 이를 모두 사용하지 아니하고 계속근로를 한 끝에 그 다음년도를 경과하거나 퇴직을 함으로써 미사용연차휴가일수가 확정된 바 있으므로 근로기준법의 계산방법에 따라 산정된 제수당액이 위 차량정비창의 임금지급규정에 기하여 이미 지급된 수당액을 상회하는 부분이 있다면 그 상회하는 수당액에 관한 한 위 임금지급규정들은 근로기준법이 정한 임금지급조건에 관한 최하한에 미달하여 무효라 할 것이므로 피고는 근로기준법상 원고들에게 위 상회하는 수당액을 추가로 지급할 의무가 있다할 것이고, 또 선정자 에게는 그외에도 동인이 앞서 본 바와 같이 월차휴가권을 사용하지 아니하고 계속근로한 일수에 대하여 근로기준법의 계산방법에 따라 산정된 월차휴가근로수당을 지급할 의무가 있다할 것이다.

이에 대하여 피고는 원고들이 근무하는 서울철도차량정비창은 구근로기준법 (1989. 3. 29. 법률 제4099호로 개정되기 전의것) 제10조 소정의 대통령령으로써 정하는 사업장에 속하므로 원고들에게는 근로기준법이 적용되지 않는것이고 또 원고들은 같은법 제49조 제3항 소정의 단속적으로 근로에 종사하는 자에 해당하거나 제4항 소정의 대통령령으로써 정한 사업에 종사하는 근로자에 해당하여 같은법 제46조, 제47조, 제48조등의 각 규정이 적용되는 것이 아니므로 원고들에게도 위 각 규정이 적용됨을 전제로 한 원고들의 이 사건 청구는 부당하다고 주장하나 앞서 본 사실들에 비추어 볼때 위 서울철도차량 정비창이 같은법 제10조, 동시행령 제1조 소정의 사업장에 해당한다거나 원고들이 같은법 제49조 제4항 동시행령 제36조 소정의 근로자에 해당한다고 볼 수 없으며 또 원고들이 같은법 제49조 제3항 소정의 단속적으로 근로에 종사하는 자에 해당한다 하더라도 그 사용자인 피고가 같은조항 소정의 노동부장관의 인가를 받았다고 볼만한 자료가 없으므로 원고들에게 근로기준법의 위 각 규정이 적용되지 않음을 전제로 한 피고의 위 주장은 그 이유없다할 것이다.(원심은 원고들의 이 사건 청구중 선정자 의 휴일근로수당청구에 대하여 이를 기각하였는바 이에 대하여 피고만이 항소하고 원고는 항소나 부대항소를 하지 않았으니 위 휴일근로 수당청구부분은 당심의 심판대상이 아니라 할 것이고 따라서 이 부분에 대하여는 판단하지 아니한다)

통상임금이라 함은 근로자에게 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로의 양이나 질에 대한 대가로서 지급하기로 정하여진 임금으로서 실제 수령한 임금이나 실제 근무한 일수에 관계없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금을 말한다 할 것인바 앞서 본 사실들에 의하면 원고들이 지급받은 앞서 본 임금들 중 본봉 및 위험수당은 일급금액으로, 기능장려수당 및 장기근속수당은 월급금액으로 정하여진 임금들로서 모두 통상근로의 교환적 대가로서 지급되는 금품들임이 명백하고, 급식수당과 가계보조비 역시 위 임금의 명목에 구애될 것이 아니라 이들 임금이 월정액으로 전 정비원에게 매월 정기적, 계속적으로 지급되어 온 위 사업장의 임금지급의 실태와 관행에 비추어 이는 통상의 기본적 근로에 대한 대가로서의 성격을 갖는 것이라 아니할 수 없으므로 위 급식수당과 가계보조비도 월급금액으로 정하여진 통상임금의 범위에 속하는 임금이라 할 것이다.

원고들은 위 통상임금의 범위에 속하는 임금들 중에 원고들이 지급 받는 가족수당도 이에 포함되어야 한다고 주장하나 앞서 든 증거들에 의하면 위 차량정비창에서는 부양가족이 있는 정비원에 한하여 그의 부양가족 수에 따라 차등을 둔 가족수당을 매월 지급하여 온 사실을 인정할 수 있는 바 이러한 부양가족의 존재와 그 수에 따라 지급 여부와 그 수액이 결정되는 가족수당의 지급조건에 비추어 볼 때 이는 근로자의 가족 부양에 따른 생계보장을 위하여 추가적으로 지급되는 이른바 생활보장적 성격을 갖는 임금이라 할 것이므로 부양가족의 유무에 따라 근로자의 근로에 대한 평가를 달리 한 별다른 사정을 발견할 수 없는 이상 이는 통상임금의 범위에 속하는 임금이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

앞서 본사실에 의하면 선정자 를 제외한 나머지 원고들은 근무형태상 매일 09:00부터 18:00까지 근무하는 일근자들이므로 우선 위 원고들의 시간급 통상임금의 액수에 관하여 보건대, 근로기준법 시행령 제31조 제2항에 의하면 시간급 통상임금을 산정함에 있어서 일급금액으로 정하여진 임금에 대하여는 그 금액을 1일의 소정근로시간으로 나누고, 월급금액으로 정하여진 임금에 대하여 그 금액을 월의 소정근로시간수로 나누어 계산하도록 되어 있으므로 원고들의 시간급통상 임금을 산정함에 있어서 기본급과 위험수당의 경우에는 일급금액을 일소정근로시간수로 나누고, 장기근속수당, 기능장려수당, 급식비, 가계보조수당의 경우에는 월급금액을 월소정근로시간으로 나누어 이를 합산하여야 할 것인 바, 먼저 일소정근로시간수에 관하여는 매년 11월부터 다음해 2월까지는 1시간씩 단축근무를 하고 있음은 앞에서 본 바와 같으나 이는 동절기라는 계절적 특수성을 고려하여 에너지 절약등의 정책적 목적으로 일시적으로 퇴근시간을 앞당긴 것에 불과하고 동절기의 시간당 근로에 대하여 하절기의 그것보다 높은 통상임금을 지급하려는 취지가 아님이 명백하므로 이를 8시간으로 보아야 할 것이고, 월소정근로시간에 대하여는 앞서 본 바와 같이 원고들의 근무형태가 평일 및 근무토요일은 8시간 근무이고 휴무토요일과 주휴일은 모두 유급으로 되어 있어 위 유급 휴무일에 대한 근로간주시간 역시 다른 정상근로일의 소정근로시간과 같이 8시간이라고 할 것이므로 위 월급금액으로 지급된 임금중에는 위 휴무토요일과 주휴일에 대한 각 근로간주시간 8시간에 상응한 유급임금이 포함되어 있는 것이니 위 주휴일등에 대한 유급임금이 포함된 월급금액에서 바로 시간급통상임금을 구하는 산식에서 제수(除数)가 되는 것은 8×365/12가 된다.

앞서 본 바에 의하면 선정자 는 담당직무의 성질상 24시간을 1근무로 하여 격일제로 근무하는 일주야교대근무자로서 위 원고의 일소정근로시간수는 근로기준법에서 정한 8시간을 초과하고 있음 이 명백하므로 근로기준법 시행령 제31조 제3항의 규정에 따라 동법 제42조 제1항 본문의 8시간으로 한정된다고 할 것이므로 일급금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 통상임금으로 환산함에는 일근자의 경우와 마찬가지로 위 일급금액을 8시간으로 나누는 방식에 의하여야 할 것이고, 월급금액으로 정하여진 통상임금을 시간급 통상임금으로 환산함에 있어서는 위 월급금액은 위 원고의 철야근무일만에 대한 임금은 아니고 격일로 발생하는 휴무일을 포함한 월력상의 일수 전체에 대하여 지급된 것이라고 보아야 할 것이고 나아가 위 격일 휴무일의 근로간주시간은 위 일소정근로시간수인 8시간으로 보아야 함이 타당하다 할 것이므로 위 격일 휴무일에 대한 유급임금이 포함되어 있는 위 월급금액에서 바로 시간급 통상임금을 구하는 산식에 있어서의 제수가 되는 것은 위 일근자의 경우와 마찬가지로 8×365/12가 된다.

위 시간급 및 일급통상임금을 기초로 하여 근로기준법에 따라 피고가 원고들에게 지급하여야 할 수당액을 산정하여 보건대, ① 원고들의 각 시간외 근로수당은 별지 2의 1내지8 제수당산정표 (7)항 기재 각 시간급 통상임금에 1.5를 곱한뒤 같은표 (9)항 기재 각 시간외근로시간수(위 근로시간수는 각 해당월의 총 근로시간수를 통산한 시간수이다. 이하 야간근로시간수 및 연차휴가일수에 대하여도 같다)를 곱하는 방법에 의하여 산출되는 같은표 (10)항 기재 각 금원이 되고, ② 선정자 의 야간근로수당은 별지 2의5 제수당산정표 (7)항 기재 각 시간급 통상임금에 0.5를 곱한뒤 같은표 (21)항 기재 각 야간근로시간수를 곱하는 방법에 의하여 산출되는 같은표 (22)항 기재 각 금원이 되고, ③ 원고들의 각 연차휴가근로수당은 별지 2의 1내지8 제수당산정표(8)항 기재 각 일급통상임금에 같은표 (16)항 기재 각 연차휴가미사용일수를 곱하는 방법에 의하여 산출되는 같은표 (17)항 기재 각 금원이 된다.

나아가 피고가 선정자 에게 지급하여야 할 월차휴가근로수당액에 관하여 보건대, 이러한 월차근로수당이라는 것은 근로기준법에서 특별히 정한 바는 없으나, 소정의 근로에 대하여는 그 대가로서 소정의 임금이 지급되어야 한다는 것이 노동법의 기본 원리인 점 및 월차휴가를 사용한 자와 이를 사용하지 아니하고 근로에 임한자를 구별하여 취급하는 것이 형평에 맞다는 점에 비추어 볼때, 월차휴가일의 근로에 대하여는 소정의 대가(즉, 통상임금)을 지급하여야 함은 법리상 명백하다 할 것이므로, 피고는 선정자 에게 위 미사용 월차휴가일에 대하여 그 휴가일발생 당시의 통상임금을 기준으로 한 월차휴가근로수당을 지급할 의무가 있다 할 것인 바, 나아가 피고가 지급하여야 할 위 수당액을 산정하면 별지 2의 5 제수당산정표 (8)항 기재 각 일급통상임금에 같은표(28)항 기재 미사용월차휴가일수를 곱하는 방법에 의하여 산출되는 같은표 (29)항 기재 각 금원이 된다.

원고들은 위 월차 및 연차휴가일의 근로는 근로기준법 제46조에 규정된 휴일근로에 해당한다는 전제하에 위 각 휴일의 근로에 대하여는 위 법조의 규정에 따라 의 150퍼센트에 해당하는 임금을 지급하여야 한다고 주장하나 위 각 휴가일의 근로를 같은법 제46조의 휴일근로와 동일시 하여야 할 근로기준법상의 아무런 근거가 없으므로 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

위와 같이 근로기준법의 계산방법에 따라 산정된 원고들의 시간외 및 야간근로수당액과 연차휴가근로수당액은 위 차량정비창에서 이미 위 제수당 명목으로 원고들에게 지급한 임금액을 초과함은 수치상 명백한 바, 그렇다면 위 차량정비창의 보수규정 등은 그 차액에 관한 한 근로기준법이 정한 최저 기준에 미달하여 무효라 할 것이다.

따라서 피고는, 선정자 , 같은 를 제외한 나머지 원고들에게는 근로기준법상 그 미달하는 임금액에 해당하는 별지 제2의 1, 3,4,6내지8목록의 각 제수당산정표 (13) 및 (20)항 기재와 같은 시간외근로수당 및 연차휴가근로수당을, 선정자 에게는 별지 제2의2 목록의 제수당선정표 (20)항 기재와 같은 연차휴가근로수당을 각 추가로 지급할 의무가 있다 할 것이고, 선정자 에게는 별지 2의 5목록의 제수당산정표 (13), (20), (25)항 기재와 같은 미지급 시간외근로수당, 연차휴가근로수당, 야간근로수당 및 피고가 지급하지 아니한 같은표 (32)항 기재의 월차휴가근로수당을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

원고들이 별지 제1목록 근무경력표중 (가)항 기재 각 일자에 위 차량정비창에 채용되어 계속 근무를 한 끝에 같은표 (나)항기재 각 일자에 퇴직한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 피고는 원고들에게 근로기준법에서 정한 바에 따라 퇴직전 3개월간의 평균임금을 기초로 하여 원고들의 각 근속년수에 상응한 퇴직금을 지급할 의무가 있다할 것이다(원고들은 근로기준법에서 정한 바에 따른 퇴직금의 지급만을 구하고 있으므로 이 사건에서는 위 차량정비창의 퇴직금지급에 관한 규정이나 약정을 따로 살펴 보지 아니한다).

근로기준법 제19조는 "평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다"고 규정하고 있으며 한편 임금이란 그 명칭 여하에 불구하고 근로의 대상으로서 지급되는 일체의 금품을 말하는 것이고 위 평균임금에 산입될 임금은 실제 지급받은 임금이외에도 그 산정 사유발생 당시 이미 채권으로 확정되어 있는 것이면 족하다 할 것이므로 원고들이 퇴직전 3개월간인 1988. 7. 4부터 1988. 10. 3까지 사이에 위 차량정비창으로부터 지급받은 임금중 평균임금의 산정기초로 산입될 액수를 계산하여 보면 ① 별지 3의 1내지8목록 퇴직금산정표중 (1)항 기재 월급여(이 월급여액에는 상여금 및 정근수당은 포함되어 있지 아니하고 앞서 본 통상임금의 범위에 속하는 기본급, 위험수당, 기능장려수당, 장기근속수당, 급식비 및 가계보조수당이 모두 포함되어 있는 이외에 통상임금의 범위에는 속하지 아니하나 근로의 대상으로서 임금의 한 종류인 가족수당이 포함되고 나아가 살제 지급받은 시간외, 휴일 및 야간근로수당이 이에 포함되어 있다)에 관하여는 각 월별 산정일수에 해당하는 같은표 (3)항 기재 각 일수에 비례하여 평균임금에 산입할 액수를 구하면 같은표 (4)항 기재 각 금원이 되고, ② 상여금은 같은표 (6)항 기재 각 금원을 연 4회 지급하였으므로 연간으로는 같은표 (7)항 기재 각 금원이 되는 바 위 금원의 12분의 3이 퇴직전 3개월에 대한 임금이라 할 것이며, ③ 정근수당은 같은표 (10)항 기재 각 금원을 연 2회 지급하였으므로 연간으로는 같은표(11)항 기재 각 금원이 되는 바 위 금원의 12분의 3이 퇴직전 3개월에 대한 임금이라 할 것이고, ④ 미지급시간외 및 야간근로수당 역시 퇴직당시 이미 채권으로 확정되어 있었던 것이므로 각 월별로 앞서 본 제수당산정방식에 따라 각 미지급분을 구하면 같은표 (17), (23), (29)항 기재 금원이 되고 이를 월별 산정일수에 비례한 평균임금 산입액수를 구하면 같은표 (18), (24), (30)항 기재 각 금원이 된다.

따라서 위 1 항 내지 4 항에서 각 산출된 금액들을 모두 합하면 같은표(31)항 기재 각 금원이 되고 이를 1988. 7. 4부터 1988. 10. 3까지의 산정일수인 92일로 나누어 원고들의 각 퇴직전 3개월간의 평균임금을 구하면 같은표 (33)항 기재 각 금원이 된다.

원고들은 퇴직일전 3개월간의 평균임금을 산정함에 있어서는 같은기간 동안의 연차휴가수당도 포함하여 산정하여야 한다고 주장하나 연차휴가수당은 1년간 개근 또는 9할이상 출근하여 근로한 자에게 발생하는 연차휴가권을 다 사용하지 아니하고 근로한 경우에 지급되는 것으로서 1년간의 근로에 대한 대가이므로 퇴직전 3개월이 위 1년에 포함되는 경우에 한하여 그 수당액중 3개월분에 해당하는 금액을 평균임금산정에 있어 포함시킬 것이라 할 것인바, 원고들에게는 연차휴가권발생의 기준이 되는 퇴직년도의 연말을 기준으로 하여 1년간의 근무를 채우지 못하고 퇴직함으로써 퇴직전 3개월의 근로에 대한 연차휴가권이 발생하지 아니하였고 원고가 평균임금의 산정에 포함할 것을 주장하는 1987년도의 개근에 따라 1988. 10. 4. 퇴직하기까지 사용하지 아니한 연차휴가에 대한 수당은 퇴직전 3개월이 속하는 1년 즉 1988년의 근로에 대한 대가라고는 할 수 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 그 이유없다할 것이다.

위에서 구한 원고별 각 평균임금을 기초로 원고들의 퇴직금을 산정하여 보건대, 같은표 (33)항 기재 각 평균임금에 30을 곱한뒤 같은표 (34)항 기재 원고별 각 근속년수(소수점 이하는 1년미만으로서 이를 연단위로 환산한 것임)를 곱하는 방법에 의하여 산출되는 같은표 (35)항 기재 각 금원이 원고별 퇴직금 액수가 되고 여기서 원고들이 퇴직금 명목으로 지급받았음을 자인하는 같은표 (36)항 기재 각 금원을 공제하면 원고별 각 미지급퇴직금은 같은표 (37)항 기재와 같은 금원이 된다.

그렇다면 피고는 원고들에게 시간외근로수당, 연차휴가근로수당, 야간근로수당, 월차휴가근로수당, 퇴직금등으로 별지 제4목록의 합계액란중 각 원고들 해당란 기재와 같은 금원 및 그중 원고들의 위 시간외근로등수당에 상당한 금원(단, 선정자 의 시간외근로수당에 상당한 금원은 제외)에 대하여는 원고들이 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본송달일임이 기록상 명백한 1989. 9. 25부터 위 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 원심판결선고일인 1990. 2. 13까지는 민법에 정한 연5푼의, 그 익일부터 완제일까지는 소송촉진등에 관한 특례법에 정한 연 2할 5푼의, 나머지 금원들에 대하여는 1989. 9. 25부터 위 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 1990. 6. 29까지는 연 5푼의, 그 익일부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 안에서만 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 원심판결중 선정자 , 을 제외한 나머지 원고들의 시간외근로수당청구, 원고들의 연차휴가근로수당청구, 선정자 의 야간근로수당 및 월차휴가근로수당청구에 관한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하다할 것이고, 선정자 의 시간외근로수당 청구 및 선정자 의 퇴직금청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하나 피고만이 항소한 이 사건에 있어서 항소인인 피고에게 원심판결보다 불리하게 변경할 수 없는 것이니 결국 원심판결중 위 각 청구에 대한 부분에 관한 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 그 나머지 청구에 대한 부분은 당심과 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 이를 위와 같이 변경하기로 하고 소송 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 제92조 제93조 제96조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

19990. 6. 29.

판사 정지형(재판장) 김진권 이주영