서울고등법원 1997. 9. 30. 선고 97나15250 판결

갑 제2호증, 을 제1호증의 1, 2,을 제2호증의 1, 2의 각 기재와 원심증인 김×호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고는 외국인으로서 보잉 737(B737기)를 조종할 수 있는 자격증을 가진 기장인데, 별지 1. 근무내역표 가항 기재 일자에 피고 회사와의 사이에, 원고가 임무를 인수한 날로부터 계약기간 동안 피고 회사의 모든 근무규정을 준수하면서 피고 회사가 작성하는 비행 및 훈련계획에 따라 피고 회사의 지시, 감독을 받으며 노선기장으로 근무하되 이 계약이 준거법은 대한민국 법률로 하기로 하는 내용의 근로계약을 체결하고, 이에 따라 같은 표 라항 기재 근무개시일로부터 월급여에 일당수당 및 교통비 등을 합한 금액의 임금을 지급받으며 피고 회사의 노선기장으로 근무하여 오다가(같은 표 가항과 같이 2회에 걸쳐 위 계약을 갱신하였다) 같은 표 라항기재 퇴직일에 퇴직한 사실, 한편 피고 회사의 취업규칙 제67조에는 근속 1년 이상의 직원이 퇴직할 때에는 퇴직금을 지급한다고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 임금을 받고 피고 회사가 지시하는 업무를 수행하여 온 근로기준법 제14조 소정의 근로자라 할 것이고, 또 이 사건 근로계약의 준거법을 대한민국 법률로 정하였으니, 위 취업규칙 제67조 또는 근로기준법 제28조가 규정하고 있는 퇴직금지급조항은 원고에게도 적용이 있다할 것이어서 달리 특별한 사정이 없는 한, 피고 회사는 원고에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

갑 제1호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3 내지 8호증, 을 제9호증의 1, 내지 4, 을 제10호증의 1 내지 22,을 제11호증의 1 내지 18,을 제12호증의 1 내지 12,을 제13호증의 각 기재와 원심증인 김×호의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없다.

근로기준법 제5조는 "사용자는 근로자에 대하여 남녀의 차별적 대우를 하지 못하며, 국적, 신앙 또는 사회적 신분을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못한다"라고 규정하고 있고, 제10조는 "이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다…"라고 규정하고 있어 어떠한 차별을 받지 않는다는 점을 명시하고 있고, 원고가 외국이라는 점을 들어 근로기준법의 적용이 없다는 피고의 위 항쟁은 이유 없다 할 것이다.

위에서 본 바와 같이 이 사건 근로계약에 의하면, 원고가 임무를 인수한 날로부터 계약기간동안 피고 회사로부터 일정 급여를 지급받고 피고 회사의 다른 일반 조종사들이 수용하는 피고 회사의 모든 근무규정을 준수하면서 피고 회사가 작성하는 비행 및 훈련 계획에 따라 피고 회사의 지시, 감독을 받으며 노선기장으로 근무하도록 되어 있고, 실제로 원고가 업무를 수행함에 있어서도 피고의 구체적인 지시, 감독을 받아 왔다 할 것인 바, 그렇다면 이 사건 근로계약은 원고가 피고 회사에 대하여 근로관계(종속노동관계)에 있음에 비추어 고용계약이라 할 것이고 이를 용역계약이라고 볼 수는 없으므로 이 사건 근로계약이 용역계약임을 전제로 하는 피고의 이 부분 항쟁도 이유 없다 할 것이다.

근로기준법 제28조의 퇴직금 규정은 근로자가 퇴직하는 경우에 생활보장수단으로 지급되는 퇴직금을 법제화한 강행법규로서, 개별적인 근로계약이나 취업규칙에서 이를 규정하고 있지 않더라도 위 퇴직금 규정의 적용이 있음은 물론, 퇴직금 부지급의 합의 또는 하나의 사업장에 2개의 퇴직금 제도를 인정하는 합의 또는 규정은 모두 근로기준법 제20조에 위배되어 무효라 할 것이다.

먼저, 외국인 조종사들이 내국인 조종사들에 비하여 높은 임금을 받은 것은 피고 회사의 기장 수급과, 외국인 기장의 높은 기술숙련도, 기타 제반 복지비용이 포함되어 있는 관계로 말미암은 것으로서, 피고가 원고와 이 사건 근로계약을 체결함에 있어 원고의 임금수준을 국내 조종사에 비하여 높게 정함으로써 그 임금 속에 퇴직금이 포함되는 것으로 생각하였다고 하더라도 원고와 사이에 이 점에 관한 의사 합치가 있었다고 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 원·피고 사이에 원고의 임금 속에 퇴직금 상당액을 포함시키기로 하는 의사합치가 이루어졌다고 하더라도 이는 하나의 사업장에 2개의 퇴직금제도가 존재하게 되는 결과가 되어 퇴직금 차등제도를 금지하는 근로기준법 제28조 제2항에 위반되어 무효라 할 것이다.

뿐더러 본래 퇴직금은 퇴직 전 3개월간의 평균임금을 기초로 산정하는 것임에도 피고가 원고에게 지급한 임금은 그 주장 자체에 의하더라도 단순히 국내 조종사보다 많다는 것에 불과하여 위와 같은 퇴직금 산정방식에 부합하지도 아니하고, 또한 퇴직금이 임금의 후불적 지불이라고 하더라도, 근로자의 중간정산요구가 있는 등의 달리 특별한 사정이 없는 한 사업주는 근로계약이 존속하는 동안에는 퇴직금지급의무가 발생하지 아니하고 근로계약이 종료될 때 비로소 그 지급의무가 발생하는 것인 바, 위에서 본 바와 같이 원·피고가 원고의 임금을 정함에 있어 퇴직금 상당액을 포함시키기로 의사합치가 이루어졌다고 인정되지 아니하니 원고가 지급받은 임금에 퇴직금 상당액이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 나아가 위에서 본 바와 같이 외국인 조종사들이 내국인 조종사들에 비하여 높은 임금을 받은 것은 피고 회사의 기장 수급과, 외국인 기장의 높은 기술숙련도, 기타 제반 복지비용이 포함되어 있는 관계로 말미암은 것인 이상, 원고가 임금 이외에 여하한 추가적인 보상을 요구하지 않기로 하였다거나, 실제로 피고 회사가 내국인 항공기 조종사와 외국인 항공기 조종사 사이의 임금체계 및 임금액수에 있어서 차등을 두어 외국인 조종사에게 더 많은 임금을 지급하였다거나, 또는 피고가 이 사건 후 용역회사와 조종사 공급계약을 맺으면서 외국인 조종사는 피고 회사에 대하여 퇴직금청구소송을 제기하지 못한다는 약정을 하였는데 그 조종사의 임금이 원고들과 비슷하다는 사정만으로는 원고가 지급받은 임금에 퇴직금 상당액이 포함되어 있다고 볼 수 없어서 피고의 이 부분 항쟁도 이유 없다 할 것이다.

원고의 근속기간이 별지 1. 근무내역표 라항 기재와 같은 사실은 위에서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 피고 회사의 취업규칙 제67조에는 1년이상 근속한 근로자들에게 대하여만 퇴직금을 지급하였는데, 그 퇴직금은 퇴직시의 평균임금 30일분에 근속연수를 곱하여 산출하고 위 근속연수는 입사일로부터 기산하되 1년 미만의 단수는 월할 계산하고 1개월 미만의 단수가 1개월로 계산하도록 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 원고가 위 퇴직일 이전 3개월(89일, 별지 2. 청구금액표 가항 참조)동안 지급받은 임금이 같은 표 나항 기재와 같고, 따라서 원고의 평균임금(의 퇴직일 이전 3개월 임금지급분의 총액÷퇴직일 이전 3개월간의 총일수)이 같은 표 다항 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 결국 원고가 받아야 할 퇴직금은 같은 표 라항 기재와 같이 미화 47,162.44달러가 됨이 계산상 명백하다 할 것이다.

그렇다면 피고는 원고에게 미화 금 47,162.44달러 및 이에 대한 위 퇴직한 날로부터 14일이 지난 1995.6.9부터 피고가 그 이행의무의 존부에 대하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결 선고인이 1997.9.30까지는 민법 소정의 연 5푼의, 그 다음날인 각 1997.10.1부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 일부 달리한 원심판결은 부당하므로 원심판결의 원고 패소부분 중 원고에 대하여 피고에게 위 인용금원의 지급을 명하는 부분을 취소하고 그 지급을 명하며 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.