서울남부지방법원 2015. 7. 24. 선고 2013가합14980 판결

피고는 일반폐기물 수집운반업, 재생골재 판매업 등을 목적으로 하는 회사이다. 원고들은 2000년경 내지 2011년경부터 피고 본사 차량부에 소속되어 건설폐기물 운반차량인 암롤차량을 운행하는 업무(이하 '이 사건 차량 운행업무'라 한다)에 종사하다가 원고 5. D은 2012. 8. 31.에, 원고 11. B은 2012. 10. 12.에, 나머지 원고들은 2012. 12. 31.에 퇴직하였다.

원고들이 2009. 1. 2. 피고와 사이에 작성한 근로계약서(이하 '이 사건 근로계약서'라 한다)의 주요 내용은 아래와 같고, 2009. 12. 31. 이후에도 동일한 조건으로 원고들의 근로계약이 갱신되었다.

피고의 취업규칙(이하 '취업규칙'이라고만 한다) 중 임금과 근로조건 등에 관한 주요내용은 아래와 같다(취업규칙은 원고들이 재직 중이던 2012. 4. 1. 개정되었는데, 이는 종전 취업규칙과 그 내용이 실질적으로 동일하다).

피고는 원고들에게 이 사건 근로계약서, 취업규칙 등에 따라 매월 기본급, 고정연장근로수당, 효도수당, 업무수당 등을 지급하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 1, 2, 9, 14호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고들에게 연장근로수당, 휴일근로수당, 연차휴가근로수당을 법정기준에 따른 금액보다 부족하게 지급하였고, 미지급된 수당 상당액이 평균임금에 산정되지 않아 퇴직금도 실제보다 적게 지급받았다. 또한 피고는 원고들이 유급휴일인 주휴일을 월 3회를 초과하여 쉴 경우 통상임금을 부당하게 삭감하였다.

따라서 피고는 원고들에게 미지급한 위 각 법정수당 및 퇴직금과 삭감된 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

원고들이 주장하는 연장근로, 휴일근로, 연차휴가근로의 각 사실이 인정될 경우 그 수당의 금액은 원고들의 통상시급을 기준으로 계산하므로, 원고들의 통상시급에 관하여 먼저 살펴본다.

어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정 근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적 · 일률적 · 고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 그 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 그 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결 등 참조).

기본급, 업무수당, 효도수당이 통상임금에 해당한다는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 원고들은 고정상여금, 무과적(無過積) 성과급, 핸드폰 비용이 통상임금에 해당한다는 전제 하에 미지급 근로수당을 구하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다.

취업규칙은 '기본급, 업무수당, 효도수당, 연간상여'를 통상임금의 범위로 규정하고 있으나(제88조 제1항) 위 고정상여금은 특정 시점의 재직이 임금 지급의 요건으로 규정되어 있고(제85조 제2항), 이 사건 근로계약서는 앞서 본 바와 같이 '기본급, 업무수당, 효도수당'[제7조 2)항]만을 통상임금의 범위로 명시하고 있으므로, 고정상여금은 소정근로의 대가성과 고정성 요건을 결여하여 통상임금에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

원고들은 매월 지급된 무과적 성과급이 통상임금에 포함된다고 주장한다. 살피건대, 을 9, 14, 15, 27호증의 각 기재, 증언 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 무과적 성과급은 과적단속에 적발되지 않는다는 조건의 충족 여부에 따라 그 지급 여부 및 지급액이 변동되는 점, ② 실제로 피고가 지급한 무과적 성과급이 원고별, 월별로 액수가 일정하지 않은 점, ③ 원고 16. F가 2010. 8.경 무과적 성과급을 지급받지 못하는 등 원고들에게 고정적으로 지급하기로 보장된 하한액도 없는 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 무과적 성과급은 소정 근로의 대가성, 고정성이 결여되어 통상임금에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들은 매월 20,000원씩 지급된 핸드폰 비용도 통상임금에 포함된다고 주장한다. 그러나 을 9, 14, 16호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들은 피고의 사업장에서 벗어나 운송업무를 수행하는 경우가 많아 다른 부서 근로자들에 비해 업무상 핸드폰을 사용할 필요가 많고, 실제로 피고가 핸드폰을 사용하여 원고들에게 업무상 지휘 · 감독을 한 것으로 보이는 점, ② 피고는 생산팀 근로자들 중 일부에게만 핸드폰 비용을 지급하였고 민수영업팀 근로자들에게는 원고들보다 더 많은 금액의 핸드폰 비용을 지급하였는데, 이는 근로자의 업무상 핸드폰 사용 필요도를 고려하여 실비변상의 차원에서 지급한 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 핸드폰 비용은 소정 근로의 대가성, 일률성이 결여되어 통상임금에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들이 지급받은 금원 중 기본급, 업무수당, 효도수당만이 통상임금에 해당한다 할 것이므로, 고정상여금, 무과적 성과급, 핸드폰 비용이 통상임금에 포함된다는 원고들의 주장은 이유 없다.

따라서 원고들의 월별 통상시급은 별지 3 각 '통상시급'란 기재와 같다.

근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘 · 감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식 · 수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘 · 감독 하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).

원고들의 출근시각이 오전 6:30경인 사실에 관하여는 당사자 사이에 다툼이 없으므로(원고들은 조기출근 사실을 주장하는 경우가 아니면, 6:30경 이전에 출퇴근카드를 찍은 근무일에도 대부분 06:30경부터 근로시간을 계산하여 그 수당의 지급을 구하고 있다), 조기출근 사실을 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 원고들은 매 근무일마다 6:30경에 출근한 것으로 본다.

원고들은 19:30경을, 피고는 작업일보상 최종도착시각을 실제 퇴근시각이라고 주장한다.

살피건대, 을 3 내지 5, 9, 14, 21, 23, 25, 26호증의 각 기재, 증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들이 19:00경 이후에 근로할 경우 별도의 연장근로수당을 신청한 점, ② 다음날 배차확인을 위한 대기시간이 19:00경을 넘은 적은 거의 없었던 것으로 보이는 점, ③ 원고들의 출퇴근카드 기록상 퇴근시각은 18:00경 전후가 대부분인 점 등을 종합하면, 19:30경이 퇴근시간이라는 원고들의 주장은 이유 없다.

한편, 앞서 본 증거들에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들이 작업일보에 기재된 도착시각 이후에 실제로 퇴근하면서 출퇴근카드를 찍은 점, ② 작업일보 기재 도착시각과 출퇴근카드상의 퇴근 시각이 1시간 이상 차이나는 경우도 적지 않은데, 이는 차량 도착 이후 배차일지 확인까지 마치고 퇴근 직전에 출퇴근카드를 찍었기 때문으로 보이는 점, ③ 취업규칙은 익일 업무에 관한 제반사항을 끝낸 후 퇴근하도록 규정하고 있고(제38조 제2항), 실제로 원고들이 익일 배차일지를 확인하기 전에는 자유로이 피고 사업장을 이탈할 수 없었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들은 이 사건 차량 운행업무를 종료한 이후에도 계속해서 피고의 지휘 · 감독을 받으며 사업장에 대기하고 있었던 것으로 보이므로 작업일보상 도착시각이 퇴근시각이라는 피고의 주장도 이유 없다.

따라서 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들이 출퇴근 시에 출퇴근카드를 단말기에 찍고, 차량운행 작업을 시작하고 마칠 때마다 작업일보에 그 시간을 기재해왔던 점, ② 출퇴근카드에 기록된 근무시간대가 작업일보에 기재된 작업시간대를 포함하는 점, ③ 원고들이 차량운행 작업을 마친 뒤에도 구내작업을 하거나 익일 배차일지를 확인하기 위해 피고 사업장에 대기하였던 점 등을 종합하면, 출퇴근카드 기록을 기초로 퇴근시각을 산정하되, 출퇴근카드기록이 없는 경우에만 작업일보의 도착시각을 기준으로 실제 퇴근시각을 추산하는 것이 타당하다.

원고들의 휴게시간이 적어도 1시간이라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그리고 피고는 원고들의 휴게시간이 최소한 1시간 30분 이상이라고 주장하나, 을 1, 2, 6호증의 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고들이 6:30경에 출근한 뒤 종종 아침식사를 하였으나 그 횟수가 많지 않고 식사시간도 짧았던 것으로 보이는 점, ② 취업규칙도 8시간 근로를 할 경우 12:00경부터 13:00경 사이에 1시간의 휴게시간을 부여하고 있을 뿐 연장근로에 관하여는 별다른 규정이 없는 점(제32조 제1항, 제33조 제1항) 등을 종합하면, 1시간을 초과하여 휴게시간을 부여하였다는 피고의 주장을 받아들이기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고는 원고들이 06:30경부터 19:00경 사이에 연장근로를 제공한 경우(즉 06:30경~09:00경과 18:00~19:00경)와 그 이외의 시간에 연장근로를 제공한 경우를 구분하여 연장근로수당을 지급하였으므로, 계산의 편의상 아래에서는 이를 나누어 원고들의 연장근로수당 총액을 산정하기로 한다.

앞서 살펴 본 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 피고가 원고들에게 매월고정연장수당의 명목으로 1,000,000원 내외의 일정액을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 원칙적인 임금지급방법은 근로시간수의 산정을 전제로 한 것인데, 예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 사용자와 근로자 사이에 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 법정수당까지 포함된 금액을 월급여액이나 일당임금으로 정하거나 기본임금을 미리 산정하면서도 법정 제수당을 구분하지 아니한 채 일정액을 법정 제수당으로 정하여 이를 근로시간수에 상관 없이 지급하기로 약정하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 유효하다 할 것이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결, 대법원 1997. 7. 22. 선고 96다38995 판결, 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002다16958 판결, 대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다66523 판결 등 참조).

그러나 위와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 달리 근로기준법상의 근로시간에 관한 규정을 그대로 적용할 수 없다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 앞서 본 바와 같은 근로기준법상의 근로시간에 따른 임금지급의 원칙이 적용되어야 할 것이므로, 이러한 경우에도 근로시간수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 등 참조).

살피건대, 위 법리에 증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 근로기준법상 1일 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없고(제50조 제2항), 1주 12시간 이내 등 연장근로의 한도가 정해져 있으므로(제53조), 사용자가 근로자에게 포괄임금약정을 이유로 상시 연장근로를 강요하는 것은 위 강행규정을 몰각시킬 위험이 있는 점, ② 따라서 포괄임금약정은 감시단속적인 근로와 같이 근로시간의 산정이 어려운 경우에 한하여 근로기준법이 정한 근로시간 등에 관한 규제를 위반하지 않는 범위 내에서 근로자에게 불리하지 않는 등의 예외적인 경우에만 유효하다고 보는 것이 타당한 점, ③ 피고는 위성위치확인시스템(GPS)으로 원고들의 이 사건 차량 운행업무 수행현황을 파악하고 있었고, 핸드폰으로 원고들에게 업무에 관한 구체적인 지휘 · 감독을 하기도 하였으므로, 이 사건 차량 운행업무를 감시단속적인 근로에 해당한다고 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 임금약정이 유효한 포괄임금약정이라고 보기 어렵다.

따라서 피고는 06:30경부터 19:00경 사이에 발생한 연장근로에 관해서도, 법정기준에 따른 미지급 연장근로수당을 원고들에게 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 2012년도 출퇴근카드 기록을 기준으로 06:30경부터 19:00경 사이 원고들의 실제 근로시간을 산정하고 그 산정시간에서 휴게시간 1시간, 소정근로시간 8시간을 차례로 공제하면(무급휴무일인 토요일에 근로한 경우는 휴게시간 1시간만 공제한다), 2012년 연중 위 시간대에 원고들이 연장근로한 시간은 별지 4 '연장근로시간'란 기재와 같다. 또한, 법정기준에 따른 연장근로수당에서 같은 기간 지급받은 고정연장수당을 공제하면, 원고들이 지급받지 못한 연장근로수당은 같은 별지 '미지급액'란 기재와 같다(별지 4 '통상시급'란의 금액은 계산의 편의상 원고들의 퇴사직전시점 기준 금액을 적용한다). 한편, 변론 전체의 취지에 의하면 2010년과 2011년의 이 부분 연장근로시간도 2012년과 유사한 것으로 보이므로 같은 계산방법에 따른다.

그렇다면 피고는 원고 5. D에게만 484,830원[= 별지 4 '미지급액'란 기재 164,042원 + 2011년도 미지급 연장근로수당 242,347원(= 2012. 1. 1.경부터 2012. 8. 31.경까지 미지급 연장근로수당 164042원 × , × ,결조황황{홀級 원 미만 버립) ·2010년도 미지급 연장근로수당 78,41원= 242347원 × ,}}_황황{)홉㎥3 ×¹⁰까을웃홍*터⁰메왔3⁾후까°을 주'⁽²', 원 미만 버림)⁾ 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서만 이유 있다.

을 2 내지 5, 9, 14, 18호증의 각 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 취업규칙이 피고의 승인 없는 자발적인 연장근로에 관하여는 연장근로수당을 지급하지 아니한다고 규정하고 있는 사실(제79조 제3항), ② 실제로 피고가 사전 또는 사후승인을 한 경우에만 06:30경 이전 또는 19:00경 이후의 근로에 관하여 연장근로수당 또는 야간근로수당을 지급한 사실, ③ 원고들이 추가 연장근로에 관한 피고의 위와 같은 승인방침에 관하여 특별히 이의하지 않은 사실을 인정할 수 있다.

그런데 을 5, 9, 14호증의 각 기재만으로는 피고가 인정한 범위 이상으로 원고들이 피고의 승인 하에 추가 연장근로를 하였거나 원고가 지급받아야 할 법정수당이 피고가 지급한 추가 연장근로수당보다 많음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 위 시간대에 발생한 연장근로 또는 야간근로에 관한 수당을 적게 지급하였다는 원고들의 주장은 이유 없다.

원고들이 토요일도 휴일에 해당한다는 취지로 주장하므로 살피건대, 을 1호증의 일부 기재만으로는 토요일을 무급휴일로 인정하기에 부족하다. 오히려 을 1호증의 일부 기재, 을 2, 17호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 근로계약서나 취업규칙은 일요일만 휴일로 정하고 있을 뿐이다. 따라서 아래에서는 원고들이 주장하는 휴일근로수당을 일요일 근로에 한정하여 살펴본다.

단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 등 참조). 나아가 사용자측이 일방적으로 휴일 근무를 할 근로자 및 그 근무 공휴일을 대신할 통상의 근로일을 지정하는 대신, 근로자들이 자율적으로 그 다음 달 공휴일에 근로할 일정수의 근로자를 그 이전 달에 미리 정하고, 그 공휴일 대신 쉬는 날을 근로자 본인이 정하여 이를 스케줄 표에 표시하도록 하였다면, 휴일대체근무에 대한 근로자들의 동의를 받은 것으로 보아야 할 것이어서 결국 적법한 휴일대체로 인정할 수 있는 모든 요건을 갖추었다고 할 것이다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007다590 판결 등 참조).

위 법리에 을 2, 20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 취업규칙은 업무의 특성 또는 근무형태를 고려하여 주휴일을 다른 요일로 조정하여 실시할 수 있다고 규정하고 있고(제45조 제1항), 근로자의 동의를 얻는 경우에는 유급휴일을 다른 날로 대체할 수 있도록 규정한 점(같은 조 제3항), ② 위와 같은 내용이 포함된 취업규칙을 여러 차례 개정하는 과정에서 원고들이 특별히 이의를 제기하지 아니한 점, ③ 원고들이 일요일을 근무하고 다른 요일에 쉬는 경우 근무일정표를 미리 만들고 그에 따라 근무한 사실이 인정되는데, 원고들이 그러한 휴일대체근무에 특별히 이의하지 않는 등 묵시적으로 동의한 것으로 보이는 점, ④ 건설폐기물을 운반, 처리한다는 이 사건 차량 운행업무의 특성을 고려할 때 피고가 주휴일을 조정하여 일부 근로자가 일요일에도 업무에 종사하도록 근무일정을 조정하는 것이 특별히 부당하다고 보이지 않는 점 등을 종합하면, 피고가 원고들을 일요일에 근무시키고 소정 근무일을 휴일로 대체한 것은 적법하다. 따라서 피고는 휴일대체근무가 적법하게 이루어진 범위 내에서는 원고들에게 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.

을 3, 5, 9, 14, 18, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 2012년 중 별지 5 '일자'란 기재 일자에 피고가 원고들을 주휴일인 일요일에 근무시키고도 소정근무일을 휴일로 대체하지 않은 사실을 알 수 있다.

한편, 원고들이 매주 소정 근로시간을 초과하여 연장근로를 제공하고 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 대체휴일이 부여되지 않은 원고들의 휴일근로는 그 자체로 연장근로의 성격까지 중복적으로 가진다고 보아야 할 것이다. 따라서 휴일근로의 경우 통상임금의 100%(= 휴일근로 50% 가산 + 연장근로 50% 가산)를 가산하여야 하고, 휴일 06:00경 이전에 근로를 제공한 경우에는 야간근로의 성격도 가지므로 통상임금의 150%(= 휴일근로 50% 가산 + 연장근로 50% 가산 + 야간근로 50% 가산)를 가산하여야 한다.

위 기준에 따라 원고들이 지급받지 못한 법정기준에 따른 휴일근로수당을 산정하면 별지 5 '합계'란 기재와 같고(원고 G의 2012. 1. 15.자 휴일근로는 작업일보에 그 근로사실에 관하여 '구내 물차 작업'이라고만 기재되어 있고, 근로시간에 관한 구체적인 기재가 없으므로 1일 소정 근로시간인 8시간을 근로한 것으로 상정하여 계산하였다. 또한, 피고가 휴일근로사실을 인정하였으나 이 법원에 해당 근무일 근로시간에 관한 자료가 현출되지 않은 경우에도 동일한 기준으로 계산하였다), 원고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

원고들의 2010년도, 2011년도 휴일근로일수를 인정할 수 있는 증거가 없고, 을 18, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 원고 H, I이 2012년도에 휴일근로한 사실이 없는 점, ② 원고 G, D이 2012. 7. 1. 일요일에 근로를 제공하였는데, 원고 G은 월요일인 2012. 7. 2.에 휴무하여 위 근로가 휴일근로에 해당하지 않고, 원고 D은 토요일인 2012. 6. 30.에 휴무하여 위 근로가 휴일근로에 해당하는 점, ③ 일요일 근무일정표를 작성하는 과정에서 원고들 개인의 선택에 따라 휴일근로 유무 및 일수가 달라진 것으로 보이는 점 등에 비추어, 2012년도 휴일근로에 관한 자료만으로 2010년도, 2011년도 휴일근로일수를 추산하기도 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 휴일근로수당의 명목으로 별지 5 기재 원고들에게 같은 별지 '합계'란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

을 10호증의 기재, 증인 E의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 대표자 J은 2001. 1. 22. 피고 사업장의 노동조합설립을 신고하였는데, 그로부터 8년이 경과한 2009. 1.경 노동조합현황을 보면 전체 근로자 200명 중 조합원은 대표자 J을 비롯하여 단 3명에 불과한 점, ② 위 노동조합의 조합원인 J, K, L은 2008년경 근로자를 대표하는 위원으로 피고 사업장 노사협의회를 구성하였는데, 각기 그 직급이 회사 간부인 과장, 차장, 부장인 점, ③ 따라서 피고가 근로자 위원 최소 3명 이상으로 노사협의회를 구성해야 한다는 법령상 제한(근로자참여 및 협력증진에 관한 법률 제6조 제1항) 때문에, 간부들 중 위 3명에게 노동조합에 가입하도록 지시하였을 개연성이 높은 점, ④ 노사협의회의 근로자 대표위원은 근로자가 선출하여야 하는데(같은 법 제6조 제2항), 피고 사업장 근로자들이 위 3명의 근로자 대표위원을 선출하였다고 인정할 증거가 없는 점, ⑤ 2003년경부터 2012년경까지 피고 사업장에서 근무하였던 증인 E은 노동조합이나 근로자 대표의 존재 사실도 모르고 있는 점 등을 종합하면, 위 3명의 근로자 대표들은 근로자들에 의해 적법하게 선출된 대표라 보기 어렵다. 따라서 위 J이 2008. 12. 15. 근로자들을 대표하여 사용자인 피고와 체결한 연차휴가대체약정은 대표권 없는 자의 행위에 의한 것이어서 무효라 할 것이다.

그러나 피고가 원고들의 의사에 반하여 연차휴가일을 지정하면서 휴무하도록 강제하였다고 인정할 증거가 없으므로, 원고들의 주장은 원고들이 사용한 연차휴가일수를 제외한 나머지 미사용 일수에 해당하는 연차휴가근로수당청구 부분에 한하여 이유 있다.

원고들은 매월 3일을 초과하여 주휴일을 쉴 경우 통상임금이 부당하게 삭감되었다고 주장하므로 살피건대, 갑 1호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 통상임금이 부당하게 삭감되었음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

앞서 본 바와 같이 피고는 원고들에게 연장근로수당, 휴일근로수당 및 연차휴가근로수당을 지급할 의무가 있고, 위 각 수당 상당액이 원고들의 평균임금에 포함됨에 따라 피고가 원고들에게 퇴직금을 지급하면서 산정한 평균임금이 변동되었다. 따라서 변동된 평균임금에 따라 피고가 원고들에게 지급하여야 할 퇴직금 차액부분을 계산하면 별지 7 각 '합계'란 기재와 같고, 피고는 원고들에게 위 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

따라서 피고는 원고 11. B, 원고 14. C을 제외한 나머지 원고들에게 별지 2 각 '인용금액'란 기재 각 금원 및 그 중 '1차 기산일'란 기재 각 금원에 대하여는 그 지급의무가 발생한 이후로서 원고들이 구하는 2012. 12. 31.부터, '2차 기산일'란 기재 각 금원에 대하여는 피고의 지체책임이 발생하는 2013. 1. 15.부터 피고가 각 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2015. 7. 24.까지는 법정이율의 범위 내로서 원고들이 구하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」 에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

그렇다면 별지 1 원고 목록 기재 원고들 중 원고 11. B, 원고 14. C을 제외한 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 원고 11. B, 원고 14. C의 청구 및 나머지 원고들의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 진창수(재판장) 김지연 허민