서울남부지방법원 2022. 6. 16. 선고 2020가단207745 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

사업주는 사업을 할 때 폭발성, 발화성 및 인화성 물질 등에 의한 위험을 예방하기 위하여 필요한 조치를 하여야 한다[구 산업안전보건법(2019. 1. 15. 법률 제16272호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항]. 구체적으로 사업주는 위험물, 위험물 외의 인화성 유류 또는 인화성 고체가 있을 우려가 있는 배관·탱크 또는 드럼 등의 용기에 대하여 미리 위험물 외의 인화성 유류, 인화성 고체 또는 위험물을 제거하는 등 폭발이나 화재의 예방을 위한 조치를 한 후가 아니면 용접·용단 및 금속의 가열 등 화기를 사용하는 작업이나 연삭숫돌에 의한 건식연마작업 등 그 밖에 불꽃이 될 우려가 있는 작업을 시켜서는 아니 된다[구 산업안전보건기준에 관한 규칙(2019. 12. 26. 고용노동부령 제273호로 개정되기 전의 것) 제240조].

다만, 원고는 숙련공으로서 드럼통 절단 작업시 폭발이나 화재의 위험성이 존재함을 알 수 있었으리라고 보이는 점, 그럼에도 원고는 작업 전 그 내부에 인화물질 등이 포함되어 있는지 여부를 제대로 확인하지 아니한 채 작업을 수행한 것으로 보이는 점 등과 그 밖에 이 사건 사고의 경위와 이 사건 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 피고들의 책임을 60%로 제한함이 타당하다.

계산의 편의상 기간은 월 단위로 계산함을 원칙으로 하되, 마지막 월 미만 및 원 미만은 버린다. 손해액의 사고 당시의 현가 계산은 월 5/12푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따른다. 그리고 당사자의 주장 중 별도로 설시하지 않는 것은 배척한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 25호증, 을 제6, 8, 10호증의 각 기재, 이 법원의 F병원장, G병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과, 이 법원의 국민건강보험공단, 근로복지공단, H병원에 대한 각 문서제출명령회신결과, 이 법원에 현저한 사실, 경험칙, 변론 전체의 취지

법원은 일실수입 산정의 기초가 되는 가동연한을 인정함에 있어 국민의 평균 여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적, 경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하든가 또는 당해 피해자의 연령, 직업, 경력,건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정할 수 있다(대법원 2001. 3.

갑 제17, 18, 19, 24, 25호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2020. 1. 1.경부터 2020. 12. 31.경까지 주식회사 K에서 근무하면서 버스 내부의 청소업무를 담당하였고 월 1,795,310원의 임금을 지급받았던 사실, 원고가 2021. 2. 1.경부터 2021. 12. 31.경까지 주식회사 L에서 근무하면서 주차관리안내업무를 담당하였고 월 1,822,480원의 임금을 지급받았던 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 우리나라 노동력의 고령화 추세 등을 더하여 보면, 원고가 만 68세가 되는 2025. 2. 3.까지 소득을 얻을 수 있음을 전제로 일실수입을 산정함이 타당하다.

원고는, 팔 부분의 반흔으로 인하여 5%의 추상장해를 입었다고 주장하므로 살피건대, 불법행위로 인한 후유장애로 말미암아 외모에 추상이 생긴 경우에 그 사실만으로는 바로 육체적인 활동기능에 장애를 가져오지 않더라도 추상의 부위 및 정도,피해자의 성별, 나이 등과 관련하여 그 추상이 장래의 취직, 직종선택, 승진, 전직에의 가능성 등에 영향을 미칠 정도로 ‘현저한 경우’에 해당하는지 여부에 따라 추상장애로 인한 노동능력상실의 유무를 판단하는바, 이 법원의 성형외과 감정의는 원고의 상지 부분의 반흔과 흉터에 관하여 국가배상법 시행령 별표2 제14급 3호를 준용하여 상실률 5%로 평가하였으나 반흔과 흉터의 위치, 반흔과 흉터 상태는 흉터성형술로 호전될 수 있고 뒤에서 보는 바와 같이 시술비용을 향후 치료비 손해로 인정하는 점 등과 원고의 성별, 나이에 비추어 원고의 반흔이 취직이나 사회생활 등에 미치는 영향이 크다고 볼 수 없으므로, 추상장해로 인한 노동능력상실은 인정하지 않기로 한다.

갑 제10 내지 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지에 의하면, 원고에 대한 진료비, 약제비 합계 66,733,210원은 이 사건 사고와 상당인과관계 있는 치료비용으로 인정된다. 따라서 원고에 대한 기왕 치료비는 66,733,210원이 된다.

원고의 좌측 대퇴, 무릎, 전완부 반흔에 대한 레이저시술비용으로 60주간 30회에 걸쳐 합계 16,130,000원이 소요되는데, 원고가 이 사건 변론종결일까지 이를 지출하였다고 볼 증거가 없으므로, 계산의 편의상 이 사건 변론종결일 다음날인 2022. 4. 22.부터 1달 간격으로 15회에 걸쳐 이를 지출하는 것으로 보고, 이 사건 사고 당시의 현가로 계산하면 별지 표 기재와 같이 13,287,593원이 된다. 그런데 원고가 13,019,360원을 구하고 있으므로 그 금액만 인정하기로 한다.

산업재해보상보험법 제48조 제3항에서 보험급여의 대상이 된 손해와 민사상 손해배상의 대상이 된 손해는 같은 성질을 띠는 것으로서 보험급여와 손해배상이 상호보완적 관계에 있는 경우 중복전보에 의한 부당이득을 막기 위해 서로 대응관계 있는 항목 사이에서 보험가입자 혹은 근로복지공단의 면책을 인정하고 있는데, 그 중 휴업보상급여와 상병보상연금 및 장해보상급여 등은 모두 소극적 손해에 해당하는 것으로서 민사상 일실수입과는 상호 대응관계 있는 항목이라 할 것이지만, 같은 일실수입에 대한 것이라 하더라도 그 대상기간이 서로 다른 휴업보상급여 및 상병보상연금과 장해보상급여 사이에는 상호보완의 관계가 없으므로 그 중 일부 보험급여액이 실손해를 초과한다 하여 그 초과액을 다른 보험급여 대상기간의 일실수입에서 공제할 수는 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 94다6628, 대법원 2008. 7. 24. 선고 2007두4254 판결 등 참조).

원고의 휴업급여 기간 일실수입이 16,747,001원이고 위 기간 동안 원고가 수령한 휴업급여는 25,671,530원임은 앞서 인정한 바와 같으므로, 원고가 수령한 휴업급 여액이 그 기간의 일실수입액을 초과함은 계산상 명백하다. 그러나 위 법리에 의하면, 휴업급여액이 실손해를 초과한다고 하여 그 초과액을 다른 손해액에서 공제할 수는 없으므로, 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 피고들은 공동하여 원고에게 11,275,400원(= 소극적 손해 7,091,794원 + 적극적 손해 18,362,616원 – 치료비 등 공제액 14,179,010원) 및 이에 대하여 이 사건 사고일인 2018. 7. 9.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 6. 16.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고는, 피고 B이 원고의 입사 당시 사업주인 M으로부터 영업을 양도받은 이후 원고가 퇴사할 때까지 계속하여 ‘E’를 운영하였고 피고 C은 명의상 대표자에 불과하므로, 피고 B은 원고가 최초 ‘E’에 입사한 1992. 5. 1.부터 퇴직한 2019. 10. 8.까지의 근로기간에 상응하는 퇴직금을 원고에게 지급하여야 한다고 주장한다.

이에 대하여 피고 B은, 2017. 9. 20.경 발생한 화재로 인하여 ‘E’가 폐업하였고 당시 원고를 포함한 전직원이 퇴사하면서 임금, 퇴직금을 모두 청산하였는바, 원고의 근로기간은 이후 2018. 1. 23. 피고 C을 명의상 대표자로 하여 ‘N’의 사업을 새로 개시한 때부터 기산된다고 할 것이어서 1년 미만이 되므로 원고는 퇴직금 지급대상에 해당되지 않는다고 주장한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 20, 21호증, 을 제7, 8, 9호증의 각 기재, 이 법원의 시흥세무서에 대한 과세정보제출명령회신결과, 변론 전체의 취지

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계된다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2002다70822 판결 등 참조).

기업의 인적·물적 조직이 흡수·통합되거나 조직변경을 거친다 하더라도 그 기업 자체가 폐지됨이 없이 동일성을 유지하면서 존속되고 있는 한, 이는 경영주체의 변경에 불과하여 근로관계는 새로운 경영주에게 승계되고, 이와 같이 근로관계가 포괄승계됨에 있어 근로자가 자의에 의하여 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받았다면 계속 근로의 단절에 동의한 것으로 볼 수 있지만, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 기업의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과하다면 이러한 형식을 거쳐서 퇴직금을 지급받았더라도 근로자에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다거나 계속근로의 단절에 동의하였다고 볼 수 없고, 따라서 계속근로관계도 단절되지 아니한다(대법원 1999. 6. 11. 선고 98다18353 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 B이 M으로부터 ‘O’의 영업 일체를 양수하였고, 이러한 영업양도의 효과로 인하여 원고에 대한 근로관계가 영업양수인인 피고 B에게 포괄적으로 승계된 점, ② 이후 피고 B이 2018. 1. 23.경 ‘P’에 관한 폐업신고를 하고 같은 날 피고 C이 사업자 등록을 함으로써 사업자 명의가 변경되기는 하였으나, 여전히 실제 사업주는 피고 B이었고 피고 C은 명의만을 대여한 사람에 불과하였던 점, ③ 사업자 명의가 피고 B에서 피고 C으로 변경된 이후에도 상호(E)나 사업 내용(고무롤 제조업)은 그대로 유지되었고 사업장 소재지만이 서울 금천구 Q에서 시흥시 D로 변경되었는데, 이는 2017. 9. 20.경 발생한 화재 때문이었던 것으로 보이는 점, ④ 사업자 명의가 피고 B에서 피고 C으로 변경된 시점을 전후로 하여 원고의 근무형태 및 내용에 어떠한 변화가 있었다고 보이지 않는 점, ⑤ 원고의 자의에 의하여 원고가 퇴직하였다가 재입사한 것이 아니라 사업주인 피고 B의 방침에 의한 일방적인 결정에 따라 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 것으로 보이는 점, ⑥ 피고 B은 ‘E’의 폐업 당시 원고를 포함한 전직원이 퇴사하면서 임금, 퇴직금을 모두 청산하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고 B에서 피고 C으로 사업자 명의가 변경되었다고 하더라도 원고가 근로관계의 단절 없이 계속하여 근로를 제공하였다고 봄이 타당하다.

앞서 본 바와 같이 원고는 ‘E’에 입사하여 1년 이상 근무하다가 퇴사하였으므로, 원고가 퇴사할 당시 실제 사업주인 피고 B은 원고에게 근로자퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

원고는 2018. 7. 1.부터 2018. 7. 8.까지의 임금에 대하여 공제된 소득세 12,460원, 주민세 1,240원, 건강보험료 52,580원, 고용보험료 7,250원도 임금에 포함되어야 한다고 주장하나, 갑 제15호증의 기재만으로는 원고 주장과 같이 위 소득세 등이 공제되었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고 B은 원고에게 매월 퇴직금을 급여에 포함하여 지급하였으므로 피고 B의 원고에 대한 퇴직금 지급채무는 존재하지 아니한다. 설령 퇴직금을 지급하여야 한다고 하더라도 피고 B이 퇴직금 명목으로 매월 지급한 돈은 부당이득으로서 반환되어야 한다.

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정(이하 ‘퇴직금 분할약정’이라 한다)하였다면, 그 약정은 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제2항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서, 강행법규인 같은 법 제8조에 위배되어 무효이다. 한편 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조). 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다. 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다. 즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2008다9150 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제15호증의 기재에 의하면, 피고 B이 원고에게 퇴직전환금 명목으로 매월 244,160원을 지급해 온 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 인정사실, 앞서 든 각 증거들, 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고와 피고 B은 구두로 근로계약을 체결하였을 뿐이고 월급에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지로 합의하였다고 볼 아무런 자료가 없는 점, ② 피고 B이 작성한 원고의 급여대장상에 ‘퇴직전환금’이라고 기재되어 있기는 하나, 피고 B은 매월 급여를 지급하면서 원고에게 244,160원이 임금과 구별되는 퇴직금 명목의 돈임을 밝힌 사실이 없는 것으로 보이는 점, ③ 피고 B이 원고에게 퇴직금을 지급할 의사로 퇴직전환금을 지급하였다면, 매해 변동되는 원고의 연봉에 따라 퇴직전환금 역시 변동되었어야 하는데, 피고 B은 244,160원의 고정된 금원을 지급하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고 B이 제출한 증거들만으로는 원고와 피고 B 사이에 퇴직금 분할지급에 관한 약정이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고 B의 위 주장은 나머지 점에 대하여 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

따라서 피고 B은 원고에게 97,590,640원 및 이에 대하여 퇴직일로부터 14일이 지난 날 이후로서 원고가 구하는 2019. 10. 23.부터 피고 B이 그 이행의무의 존부 및 범위에 대하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2022. 6. 16.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이준구