서울남부지방법원 2022. 1. 19. 선고 2020가단229820 판결

피고는 고압가스 일반제조 및 판매업 등을 주된 목적으로 하는 회사이다.

원고 A, B는 각 2014. 1. 6.경, 원고 C은 2015. 2. 23. 피고 회사에 입사하여 ‘방문판매 매니저’ 직책으로 근무하다가 모두 2019. 8. 31. 퇴사하였다.

원고들은 피고가 제공한 1톤 탑차를 이용하여 수도권 내에서 피고가 지정해 준 담당 지역을 돌며 피고가 제조한 부탄가스, 가스레인지 등을 주문 받은 후 이를 피고에게 알리고, 주 1~2회 피고의 공장에서 물품을 상차하여 거래처에 전달한 후 판매 대금을 수금하는 등의 업무를 하였는데, 사업장 밖에서의 근로를 원칙으로 하였기 때문에 별도로 피고의 사무실로 출·퇴근하지는 아니하였고, 차량은 자신의 거주지 인근에 주차하고 관리하였다. 또한, 원고들은 차량 유지·관리에 필요하거나 업무상 용도로 소요되는 비용은 피고가 제공한 법인카드를 사용하였다.

원고들은 매일 업무 종료 후 실적 등에 대하여 피고에게 이메일로 보고하였고, 차량 운행기록은 1개월 단위로 피고에게 보고하였다.

원고 A, B는 입사 당시 피고와 서면으로 된 근로계약서를 작성하지 아니하였고, 월 기본급으로 150만 원 이상을 지급받는 것으로 구두 약정한 후 입사하였다. 원고 C은 피고와 2015. 2. 23.자 근로계약서를 작성하였는데, 위 계약서에는 ① 연봉 18,000,120원(월 분할금 1,500,010원)이 급여로 기재되어 있고, ② 근로일은 매주 월요일에서 금요일, ③ 근로시간은 평일 09:00부터 18:00까지(주 40시간)으로 하며, ④ 월 초과근무시간은 연장근무 40시간, 야간근무 12시간, 휴일근무 16시간으로 각 계산하여 연봉에 포함하여 지급한다고 기재되어 있다.

피고는 원고들에게 월 고정급으로 ① 2015. 12.까지는 월 1,500,010원씩을 지급하였고(일부는 ‘연장수당’ 명목으로 지급하기는 하였으나, 실제 연장 근로 시간과 무관하게 고정액을 지급하였다. 식대는 별도로 지급하였다), ② 2016. 1.부터 2016. 12.까지는 월 2,000,000원씩을 지급하였는데, ③ 2017. 1. 1.부터 인센티브제를 시행하면서 판매 실적 재고를 목적으로 ㉠ 기본급을 월 170만 원으로 삭감하고, ㉡ 월 판매 수량이 800박스 이상일 경우에 한해 30만 원의 기본 인센티브를 지급하고, 초과 1박스 당 2,000원의 추가 인센티브를 지급하는 방식으로 급여 산정 방식을 변경하였으며, ④ 2019. 1. 1.부터는 동일한 인센티브제를 시행하면서 기본급만 월 1,745,150원으로 인상하여 지급하였다. 위 ③과 같이 인센티브제를 시행할 당시 피고는 ‘방판사업파트 운영규정(을 제2호증)’을 제정하여 위와 같은 급여 산정 방식에 관한 내용을 서면화하였다. 사. 피고의 대표자 E에 대하여 ‘사용자는 근로계약 체결 후 임금을 변경하는 경우 근로자에게 이를 명시하고, 그 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 함에도 불구하고 위와 같이 임금을 변경하면서 근로자에게 이를 명시하지 아니하고 명시된 서면을 교부하지도 않았다’라는 근로기준법위반의 범죄사실로 서울남부지방법원 2020고약7610호로 벌금 50만 원의 약식명령이 발령된 후 확정되었다.

2017. 1.경부터 피고는 일방적으로 원고들의 기존 기본급 2,000,000원을 일부 삭감하였는데 이는 원고들의 동의 없이 근로조건의 내용을 근로자에게 불이익하게 변경한 것이어서 효력이 없다. 따라서 피고는 원고들에게 삭감된 기본급으로 각각 ① 2017년 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지 24개월분 7,200,000원(= 300,000원 × 24개월)과 ② 2019년 1. 1.부터 2019. 8. 31.까지 8개월분 2,038,800원(= 254,850원 × 8개월)을 합한 9,238,800원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고들의 차량운행기록과 차량 운행 종료 후 업무보고 시간을 살펴보면, 원고들이 소정근로시간인 8시간을 넘어 연장근로를 한 사실을 알 수 있고, 원고들이 법인카드를 주말에도 종종 사용한 점에 비추어 보면 휴일에도 근로를 한 사실을 알 수 있는데, 피고로부터 이에 대한 시간외 수당을 전혀 받지 못하였다. 2016. 11.부터 2019. 8.까지 원고들의 연장 및 휴일 근로 시간을 산정한 후 기본급 2,000,000원을 전제로 원고들이 지급받을 시간외 수당을 산정하면, ① 원고 A는 39,149,231원, ② 원고 B는 38,198,125원, ③ 원고 C은 21,477,921원이다. 따라서 피고는 위 가.항 기재 돈에 더하여 원고들에게 위 각 시간외 수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고는 원고들이 근로기준법상 근로자가 아니고, 피고와 고용관계가 아니라 피고의 물품을 위탁판매하고 판매수수료를 지급하는 관계에 있을 뿐이라고 주장하므로 원고들과 피고의 계약 관계에 관하여 먼저 살펴본다. 앞서 본 인정사실과 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정들, 즉 ① 피고는 원고 C과 서면으로 된 근로계약서를 작성하였는데, 판매실적과 무관하게 고정급(연봉)을 지급하는 내용이고, 구체적인 근로시간과 휴게시간이 계약서에 명시되어 있으며, 3일 이상 무단 결근하는 경우를 근로계약 해지사유로 정하고 있는 점, ② 실제로 피고는 2017. 1. 인센티브제를 시행하기 전까지 원고들 모두에게 판매실적과 무관하게 동일한 고정급을 지급해 온 점, ③ 방문판매매니저들의 근무 구역은 서로 겹치지 않도록 대략적으로 피고가 지정하여 준 점, ④ 원고들이 업무에 이용하는 차량은 피고 소유로 피고가 제공하였고, 위 차량의 관리·유지 비용도 피고가 부담하였으며, 업무로 소요되는 비용도 피고의 법인카드를 사용하도록 한 점, ⑤ 원고들은 매일 업무 종료 후 피고에게 그 날의 실적(행선지, 판매 수량, 특이사항 등)에 대하여 이메일로 보고하였고, 차량의 운행시간, 운행거리, 주유량 등을 상세하게 기재한 차량 운행기록은 1개월 단위로 보고한 점 등을 종합하여 보면, 원고들은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 넉넉히 인정할 수 있으므로 원고들과 고용관계가 아니라는 취지의 피고의 주장은 이유 없다.

피고가 2017. 1.부터 기본급을 삭감하고 인센티브제를 도입한 것의 효력에 관하여 본다. 근로기준법 제96조 소정의 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 당해 사업의 근로자 전체에 적용될 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것을 말하는 것으로서, 그 명칭에 구애받을 것은 아니고(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다53499 판결 등 참조), 근로기준법 제97조는 “취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.”라고 정하고 있다. 위 규정은, 근로계약에서 정한 근로조건이 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 경우 취업규칙에 최저기준으로서의 강행적·보충적 효력을 부여하여 근로계약 중 취업규칙에 미달하는 부분을 무효로 하고, 이 부분을 취업규칙에서 정한 기준에 따르게 함으로써, 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 막아 종속적 지위에 있는 근로자를 보호하기 위한 규정이다. 이러한 규정 내용과 입법취지를 고려하여 근로기준법 제97조를 반대해석하면, 취업규칙에서 정한 기준보다 유리한 근로조건을 정한 개별 근로계약 부분은 유효하고 취업규칙에서 정한 기준에 우선하여 적용된다. 한편 근로기준법 제94조는 “사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다.”라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 정하는 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하려고 할 경우 근로자를 보호하기 위하여 위와 같은 집단적 동의를 받을 것을 요건으로 정한 것이다. 그리고 근로기준법 제4조는 “근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.”라고 정하고 있다. 위 규정은 사용자가 일방적으로 근로조건을 결정하여서는 아니 되고, 근로조건은 근로관계 당사자 사이에서 자유로운 합의에 따라 정해져야 하는 사항임을 분명히 함으로써 근로자를 보호하고자 하는 것이 주된 취지이다. 이러한 각 규정 내용과 그 취지를 고려하면, 근로기준법 제94조가 정하는 집단적 동의는 취업규칙의 유효한 변경을 위한 요건에 불과하므로, 취업규칙이 집단적 동의를 받아 근로자에게 불리하게 변경된 경우에도 근로기준법 제4조가 정하는 근로조건 자유결정의 원칙은 여전히 지켜져야 한다. 따라서 근로자에게 불리한 내용으로 변경된 취업규칙은 집단적 동의를 받았다고 하더라도 그보다 유리한 근로조건을 정한 기존의 개별 근로계약 부분에 우선하는 효력을 갖는다고 할 수 없다. 이 경우에도 근로계약의 내용은 유효하게 존속하고, 변경된 취업규칙의 기준에 의하여 유리한 근로계약의 내용을 변경할 수 없으며, 근로자의 개별적 동의가 없는 한 취업규칙보다 유리한 근로계약의 내용이 우선하여 적용된다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 등 참조).

이 사건 변론에서 나타난 다음의 사정들, 즉 ① 2017. 1.부터 피고가 원고들의 기본급을 기존 월 200만 원에서 170만 원으로 감액하고 인센티브제를 시행하고, 그와 같은 내용의 방판사업파트 운영 규정을 제정함으로써 원고들은 2016년 동안 판매실적과 무관하게 고정급으로 월 200만 원을 지급받았던 것과 달리 목표 판매량을 채우지 못하면 급여가 200만 원 미만으로 지급되도록 변경된 점, ② 피고는 인센티브제 시행 후 원고들이 수령한 급여액(기본급 + 인센티브) 총액이 2016년보다 더 커졌으므로 위 인센티브제의 시행이 근로자에게 불이익하지 않았다는 취지로 주장하나, 피고가 다투지 않는 원고들의 월별 급여 수령액을 살펴보면 원고들이 2017년 이후 매월 계속하여 목표 판매수량을 달성하지는 못하였고, 200만 원 이하의 급여를 수령한 달도 다수 확인되는 점, ③ 원고들의 차량 주행 시간 등을 비교해 볼 때, 2017년 급여 수령액이 결과적으로 2016년 급여 수령액보다 다소 커진 것은 원고들이 기존 급여 수준에 맞추기 위하여 실제 근로 시간을 늘려 더 많은 영업 활동을 하였고, 영업기간이 장기화되면서 거래처가 확장된 점 등의 원인이 있었기 때문이라고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 2017년 1월부터 급여산정방식을 위와 같이 변경하고 그와 같은 내용의 방판사업파트 운영 규정을 제정한 것은 기존 유리한 근로계약의 내용과 달리 근로자에게 불리한 내용으로 취업규칙을 제정한 것으로 근로자의 개별적 동의가 필요하다고 할 것이다.

따라서 위와 같은 변경에 대하여 원고들의 동의가 있었는지에 관하여 보건대, 피고가 원고들로부터 취업규칙 변경에 대한 서면 동의서를 수령하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 피고가 위와 같이 일방적으로 급여 산정 방식 변경을 결정한 후 이를 설명·고지하는 설명회 또는 회식 자리를 주최하자 원고들이 그 자리에 참석하였다거나, 원고들이 2019. 8. 퇴사할 때까지 피고에게 서면으로 이의를 신청하지 않았다는 등의 사정만으로는 원고들의 동의를 추정할 수는 없다(원고들은 구두로 피고에게 이의를 제기하였으나 받아들여지지 않았다고 주장한다). 또한, 증인 F의 증언 내용은 증인보다 상대적으로 원고들이 목표 판매실적을 달성하기 쉬웠기 때문에 원고들이 인센티브제 시행에 동의하였을 것이라고 추정하는 내용에 불과하고, 을 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재만으로 원고들이 기본급 감액에 대하여 동의하였다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다(증인 F은 2017년 인센티브제 시행 당시 목표 판매수량과 지급하는 인센티브 금액에 대해 피고로부터 구체적으로 설명을 들은 사실은 기억하고 있으나, 기존 기본급이 삭감되었는지 여부 및 삭감 정도에 대해서는 잘 알지 못한다는 취지로 증언하였는데, 원고들과 같은 방문판매 매니저들이 모두 피고로부터 기본급 삭감에 대해 구체적인 설명을 듣고 이에 동의하였다는 피고의 주장을 믿기 어렵다). 마. 그렇다면, 피고가 2017년 이후 원고들의 기본급을 삭감한 것은 원고들에게 불리한 것이어서 효력이 없고, 피고는 원고들에게 각 2017. 1. 1.부터 2019. 8. 31.까지 미지급한 임금 9,238,800원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 원고들의 업무 특성상 원고들은 차량을 운행하여 피고의 사업장 밖에서 근무하였으므로 피고가 제공한 차량의 운행 개시 시간과 종료 시간, 휴게 시간을 모두 원고들이 결정하였고, 피고가 원고들로부터 차량 운행 시작 시간과 종료 시간과 운행거리 등을 사후 보고 받는 외에는 차량 운행 중 원고들이 실제로 근로를 제공하였는지 여부 등을 구체적으로 확인하고 지휘·감독하기 어려웠던 점, ② 근로기준법 제58조는 ‘출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우 소정근로시간을 근로한 것으로 보고(제1항 본문), 업무를 수행하기 위하여 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로할 필요가 있는 경우에는 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간을 근로한 것으로 보되(제1항 단서), 이 경우에도 근로자 대표와 서면 합의를 한 경우에는 합의에서 정한 시간을 업무수행에 통상 필요한 시간으로 본다(제2항)’고 규정하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우 통상적으로 소정근로시간을 초과하여 근로하더라도 근로자 대표와 사용자가 서면으로 합의한 시간을 근로시간으로 간주하도록 하고 있는 점, ③ 원고 A, B는 구두 계약을 체결하기는 하였으나 서면 계약을 체결한 원고 C과 실제 근로조건이 동일했다고 보이는데, 시간외 근로에 대하여 연봉에 포함하여 지급한다는 내용이 원고 C의 근로계약서에 명시되어 있는 점, ④ 원고들은 매일 차량 출발시간부터 원고들이 업무 종료 후 업무 보고를 이메일로 전송한 시간까지 휴게 시간 1시간을 제외한 후 계속 근로를 제공한 것으로 간주하여 시간외 근로수당을 청구하고 있으나, 원고들의 실제 휴게 시간과 업무 시간을 구분하고 확인하기는 어려운 점, ⑤ 원고들이 일부 휴일에 차량을 운행하고 법인카드를 사용한 것만으로 통상적으로 휴일근로가 반드시 필요하였다고 보기 어렵고, 증인 F도 원고들이 판매 실적을 높이기 위한 자발적 선택으로 휴일 근로를 일부 하였던 것으로 추정될 뿐 피고의 방문판매 매니저들의 휴일 근로가 반드시 필요하지는 않았다는 취지로 증언한 점, ⑥ 원고 C의 근로계약서 및 피고의 방판사업파트 운영 규정에 의하면 1일 8시간, 주 40시간을 방문판매 매니저들의 소정근로시간으로 정하고 있었던 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고들에게 시간외 근로수당을 지급하여야 한다고 볼 수 없으므로 원고들의 이 부분 청구는 받아들이지 아니한다.