서울남부지방법원 2023. 4. 20. 선고 2021나70170 판결

당사자들의 관계

원고는 2014. 12. 23. 주식회사 G(이하 ‘G’이라고만 한다)에 입사하여 위 회사가 운영하는 한정식 음식점인 ‘G 판교점’에서 근무하였다.

원고는 2016. 10. 31. G에서 퇴사한 후 2016. 11. 1. 주식회사 E(이하 ‘E’라고만 한다)에 입사하여 위 회사가 운영하는 한정식 음식점인 ‘E 강남점’에서 점장으로 근무하였다.

피고 주식회사 B(이하 ‘피고 홀딩스’라고만 한다)는 일반음식점 운영업 등을 목적으로 하는 법인으로 2015. 6. 16. 설립되었고, 서울 영등포구 O건물, P호에 본점을 두었다.

피고 주식회사 C(이하 ‘피고 컴퍼니’라고만 한다)는 일반음식점 운영업 등을 목적으로 하는 법인으로 2017. 9. 7. 설립되었고, 인천 중구 Q건물, R호에 본점을 두었다.

피고 D는 2016. 11. 17. 피고 홀딩스의 사내이사로, 2019. 5. 17. 피고 컴퍼니의 대표이사로 각 취임하였다.

고용관계의 승계

E는 2017. 7. 22.경 피고 홀딩스와 사이에, ‘E 강남점’의 운영을 2년간 피고 홀딩스에게 위탁하기로 하는 아래와 같은 내용(이 사건과 관련된 부분만 설시한다)의 위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라 한다)을 체결하였고, 그 무렵부터 피고 홀딩스가 ‘E 강남점(이하 ’이 사건 사업장‘이라 한다)’을 운영하여 왔다.

원고는 이 사건 사업장에서 약 5년 정도 점장으로 근무하다가 2017. 7. 25. 피고 홀딩스에 고용 승계되었다.

이 사건 위탁계약 체결 이후 원고는 피고 홀딩스와 사이에, 계약기간은 2017. 8. 16.부터 2018. 8. 15.까지, 임금 월 4백만 원(= 기본급 3,330,677원 + 연장수당 478,088원 + 휴일수당 191,235원)으로 정한 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결하였는데, 위 계약서의 말미에는 ‘E가 을(원고)에게 미지급(급여, 퇴직금 등)한 총원을 갑(피고 홀딩스)이 을(원고)에게 지급하며, 피고 홀딩스 대표이사가 이를 연대보증한다’는 내용과 ‘(연대보증인) 주식회사 B 대표이사 D’라는 문구가 부동문자로 기재되어 있었다(금액란은 공란으로 되어 있다).

원고에 대한 해고 및 부당해고 구제신청

원고는 이 사건 근로계약을 체결한 후 종전과 같이 ‘E 강남점’에서 점장으로 근무하였는데, 피고 홀딩스는 2017. 12. 21. 징계위원회를 개최하여 원고에 대한 해고(이하 ‘이 사건 해고’라 한다)를 의결하고(해고사유: 원고가 2017. 8. 1.부터 같은 해 9. 13.까지의 매장 예약금 23,442,000원 중 예약금 환불금과 전도금 지출금을 제외한 15,581,870원을 무단으로 사용함), 2017. 12. 22. 원고에게 이를 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)하였다.

원고는 2018. 3. 19. 서울지방노동위원회에 이 사건 해고는 부당하다고 주장하면서 부당해고 구제신청을 하였다. 서울지방노동위원회는 2018. 5. 14. 징계사유는 인정되나 그 비위행위의 정도에 비하여 이 사건 해고의 양정이 과도하여 부당하다고 판정하였다. 피고 홀딩스는 이에 불복하여 2018. 6. 20. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나, 중앙노동위원회는 2018. 8. 15. 위와 같은 이유로 피고 홀딩스의 위 재심신청을 기각하였다.

피고 홀딩스는 중앙노동위원회위원장을 피고로 하여 서울행정법원 2018구합78855호로 위 재심판정의 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 법원은 2019. 4. 25. 피고 홀딩스의 청구를 기각하는 판결(이하 ‘이 사건 관련 행정판결’이라 한다)을 선고하였고, 위 판결은 그대로 확정되었다.

미지급 임금 등 청구

원고는 G에서 근무하던 때부터 피고 홀딩스에서 퇴사할 때까지 임금 일부 및 퇴직금을 지급받지 못하였다는 이유로 서울지방고용노동청 강남지청에 피고 D를 진정하였고, 근로감독관은 원고와의 근로관계가 G에서 E로, E에서 피고 홀딩스로 각 승계되었음을 전제로 하여 ‘피고 홀딩스가 원고에게 미지급한 임금은 20,347,380원, 퇴직금은 7,752,974원, 그 밖의 금품은 8,272,260원’이라는 내용의 체불 임금등 사업주 확인서를 작성해 주었다.

원고는 피고 홀딩스를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2018가단25371호로 미지급임금<1> 및 퇴직금<2> 등으로 36,372,614원을 청구하는 소를 제기하였는데, 법원은 2020.

원고는 피고 홀딩스를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2019가소162691호로 임금 3,535,989원을 청구하는 소를 제기하였는데, 위 법원은 소액사건심판법 제5조의3 제1항에 정한 이행권고결정을 하였고, 위 이행권고결정은 피고 홀딩스의 이의신청이 없어 그대로 확정되었다.

피고 D는 위 1)항 기재 확인서와 같은 내용의 범죄사실로 2018. 7. 20. 서울중앙지방법원 2018고약10652호로 벌금 5백만 원의 약식명령을 받았고, 이에 대하여 정식재판을 청구하여 같은 법원 2018고정1629호로 재판 계속 중이었다가, 2020. 3. 4. 위 정식재판청구를 취하하였다.

피고 홀딩스의 폐업

원고의 주장

피고 홀딩스는 이 사건 관련 행정판결에 따라 원고를 복직시켜야 할 의무를 부담하고, 복직일 전까지 임금 상당액을 지급하여야 한다.

피고 홀딩스가 2019. 3. 27. 모든 사업장을 폐업하였다고 하더라도, 법인 자체가 해산, 파산하지 않았으므로 원고에 대한 복직의무를 부담한다.

만약 피고 홀딩스가 운영 중인 사업장이 존재하지 않아 원고가 복직할 수 없다고 하더라도 임금 상당액의 지급의무는 여전히 존재한다.

원고가 2017. 12. 22. 근로관계가 종료되었다고 주장하면서 퇴직금을 청구하기 전에 이미 부당해고처분에 대한 구제신청을 하였는바, 근로관계 종료를 전제로 퇴직금을 청구한 사실만으로 피고들의 권리의무에 변동에 생긴다고 볼 수 없다.

피고 컴퍼니는 피고 홀딩스의 자회사로 설립되었고 이후에는 지점을 인수하는 등 피고 홀딩스의 지위를 승계하거나 사실상 하나의 법인으로 운영되었다.

피고 홀딩스에서 운영했던 서초지점, 여의도지점, 가평지점, 제주 정록지점은 폐업한 후 피고 컴퍼니의 지점으로 등록되었다.

피고 D는 피고 홀딩스와 피고 컴퍼니를 혼용하여 운영하였다.

피고 컴퍼니는 피고 홀딩스의 음식점 사업을 포괄양수하였는바, 원고와의 근로계약도 인수했다고 볼 수 있다.

영업양도 전에 해고된 원고와 피고 홀딩스와의 근로관계는 양수인의 지위에 있는 피고 컴퍼니가 승계해야 한다.

피고 홀딩스는 원고와 근로계약을 체결하기 전에 발생한 미지급 금품은 물론 해고 이후에 발생한 임금 상당액을 지급하여야 하고, 피고 D는 이를 연대하여 지급하여야 한다.

피고들의 주장

피고 홀딩스의 주장

원고는 피고 홀딩스를 상대로 이 사건 관련 민사사건의 소를 제기하면서 2017. 12. 22. 퇴직하였다고 주장하였으므로, 원고와 피고 홀딩스 사이의 고용관계는 2017. 12. 22. 종료되었다.

원고가 이 사건 소송에 이르러 피고 홀딩스와의 고용관계가 계속되어 왔다고 주장하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하여 허용되지 않는다.

위와 같이 원고와 피고 홀딩스 사이의 고용관계 종료가 인정되지 않는다고 하더라도, 원고가 복직 가능했던 기한은 2019. 3. 26.까지이다.

만약 원고가 해고기간 동안 다른 직장에 종사하여 얻은 이익이 있다면 해당 이익은 공제해야 한다.

피고 컴퍼니의 주장

피고 컴퍼니는 골프장 및 리조트 등의 영업을 영위하던 법인으로서 음식점 영업을 영위하는 피고 홀딩스와는 그 사업의 내용이 다르고, 본점 소재지도 다른 전혀 별개의 법인이다.

피고 컴퍼니는 피고 홀딩스의 관계회사에 불과할 뿐, 피고 홀딩스의 법인격을 남용, 부인하기 위해 설립된 법인이 전혀 아니다.

피고 홀딩스가 피고 컴퍼니에게 사업을 포괄적으로 양도한 대상은 강남지점이 아닌 서초지점이다.

피고 컴퍼니는 2018. 12.경 E 서초점에 관한 임대차계약이 해지되어 2019. 2.경 그 영업을 종료하고 퇴거하였다.

피고 컴퍼니의 임금지급의무가 있다고 하더라도, 피고 컴퍼니는 2019. 5. 21. 폐업하였으므로, 2019. 5. 20.까지 기간 동안의 임금 상당액을 지급할 의무가 있을 뿐이다.

피고 D의 주장

원고의 피고 D에 대한 청구는 피고 D가 피고 홀딩스의 임금지급의무를 연대보증하였음을 전제로 하는 것인데, 피고 홀딩스의 미지급 임금지급의무가 존재하지 않으므로 피고 D의 미지급 임금지급의무도 존재하지 않는다.

피고 D가 연대보증한 채무는 E가 원고에게 미지급한 급여, 퇴직금에 한하는바, 피고 D는 위 채무가 아닌 피고 홀딩스의 임금 상당액 지급의무에 대해서는 연대보증을 한 바가 없다.

피고 홀딩스에 대한 청구에 관한 판단

관련 법리

청구원인에 관한 판단

앞서 본 바에 의하면, 피고 홀딩스 주장의 해고 사유만으로는 사회통념상 피고 홀딩스가 원고와의 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 원고에게 책임이 있는 경우에 해당한다고 보기 어렵고, 이 사건 해고는 원고에게 지나치게 가혹하여 피고 홀딩스가 징계재량권을 일탈·남용한 것으로 그 효력이 인정되지 않는다.

먼저 원고가 복직 가능한 피고 홀딩스의 지점에 관하여 본다.

다음으로 임금지급 기간에 관하여 본다.

따라서 피고 홀딩스는 원고에게 이 사건 해고의 효력이 발생한 2017. 12. 23.부터 근로관계가 존속될 것으로 인정되는 복직 시에 상응하는 피고 홀딩스의 가평지점 폐업일의 전일인 2019. 3. 26.까지 근로계약서 기재 월 4백만 원의 비율로 계산한 임금을 지급할 의무가 있다.

피고 홀딩스의 주장에 관한 판단

피고 홀딩스는 이에 대해 원고가 이 사건 관련 민사사건에서 이 사건 통지가 있었던 2017. 12. 22.에 퇴직하였다고 주장한 바 있다고 하나, 원고는 위와 같이 피고 홀딩스를 상대로 퇴직금을 청구하면서도 근로기준법 제28조 제1항에 정한 구제신청을 하여 이 사건 해고가 부당해고임을 다투고 있었으므로, 피고 홀딩스의 위 주장은 이유 없다.

피고 홀딩스는 원고가 앞서 이 사건 관련 민사사건의 소를 제기하고도 이 사건 소송에서 근로관계의 계속을 주장하는 것은 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 주장한다.

권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 이때 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보이는 객관적인 사정들을 모아서 추인할 수 있으며, 이와 같이 권리의 행사에 해당하는 외관을 지닌 어떠한 행위가 권리남용이 되는가는 권리남용 제도의 취지 및 그 근간이 되는 동시대 객관적인 사회질서의 토대 하에서 개별적이고 구체적인 상황을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다242154 판결 참조).

일반적으로 금반언의 원칙이라 함은, 어떠한 사람의 행태가 그의 선행하는 행태와는 모순된 것이어서 그러한 후행 행위에 원래대로의 법효과를 인정하게 되면 그 선행행태로 말미암아 야기된 다른 사람의 신뢰를 부당하게 침해하게 되는 경우에 그 후행행위의 효력이 제한되는 법원칙을 말한다. 금반언은 예컨대 민법 제452조 등에 규정된 바와 같이 실체법상의 법률효과이므로 단순한 사실행위에는 그 법률상 효과가 없다고 할 것인바(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결 참조), 피고들 제출의 증거만으로는 원고의 언동이 금반언의 원칙에 위반한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고 홀딩스는 원고가 이 사건 해고 기간 동안 다른 직장에서 종사하여 얻은 이익이 있다면 해당 이익은 공제되어야 한다고 주장한다.

기간별 계산

이 사건 통지 다음 날인 2017. 12. 23.부터 2017. 12. 31.까지: 1,161,290원(= 4,000,000원 × 9일 / 31일, 원 미만 버림, 이하 같음)

2018. 1. 1.부터 2019. 2. 28.까지: 56,000,000원[= 월 각 4,000,000원(14개월 간)]

2019. 3. 1.부터 피고 홀딩스의 폐업일인 2019. 3. 26.까지: 3,354,838원(= 4,000,000원 × 26일 / 31일)

합계 60,516,128원(= 1,161,290원 + 56,000,000원 + 3,354.838원)

소결

근로자가 사용자를 상대로 부당해고를 이유로 복직 시까지의 임금 및 미지급임금에 대하여 근로기준법 제37조 제1항에 따라 연 20%의 지연손해금의 지급을 구한 사안에서, 근로기준법 제36조에서 정한 ‘그 지급 사유가 발생한 때’라 함은 사망 또는 퇴직의 효력이 발생한 때를 의미하므로 해고가 무효로 되어 갑이 복직한 이상 이에 해당한다고 보기 어렵고, 부당해고 기간 중의 미지급 임금은 상행위로 생긴 것이므로 그 변형으로 인정되는 지연손해금채무, 즉 채무불이행으로 인한 손해배상채무도 상사채무라 할 것이어서 상법이 정한 연 6%의 범위 내에서만 이유 있다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2014다28305 판결 참조).

따라서 피고 홀딩스는 원고에게 미지급 임금(또는 임금 상당액) 60,516,128원과 그 중 2017. 12.분 1,161,290원에 대하여는 해당 임금 지급일<4>인 2018. 1. 10.로부터 14일이 지난<5> 2018. 1. 25.부터, 2018. 1.분 4백만 원에 대하여는 2018. 2. 25.부터, 2018. 2.분 4백만 원에 대하여는 2018. 3. 25.부터, 2018. 3.분 4백만 원에 대하여는 2018. 4. 25.부터, 2018. 4.분 4백만 원에 대하여는 2018. 5. 25.부터, 2018. 5.분 4백만 원에 대하여는 2018. 6. 25.부터, 2018. 6.분 4백만 원에 대하여는 2018. 7. 25.부터, 2018. 7.분 4백만 원에 대하여는 2018. 8. 25.부터, 2018. 8.분 4백만 원에 대하여는 2018. 9. 25.부터, 2018. 9.분 4백만 원에 대하여는 2018. 10. 25.부터, 2018. 10.분 4백만 원에 대하여는 2018. 11. 25.부터, 2018. 11.분 4백만 원에 대하여는 2018. 12. 25.부터, 2018. 12.분 4백만 원에 대하여는 2019. 1. 25.부터, 2019. 1.분 4백만 원에 대하여는 2019. 2. 25.부터, 2019. 2.분 4백만 원에 대하여는 2019. 3. 25.부터, 2019. 3.분 3,354,838원에 대하여는 2019. 4. 25.부터 각 피고 홀딩스가 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 다투는 것이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2023. 4. 20.까지는 상법에 정한 각 연 6%, 각 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 각 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 컴퍼니에 대한 청구에 관한 판단

영업양수 주장에 관한 판단

법인격 부인 주장에 관한 판단

회사가 외형상으로는 법인의 형식을 갖추고 있으나 법인의 형태를 빌리고 있는 것에 지나지 아니하고 실질적으로는 완전히 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인기업에 불과하거나, 그것이 배후자에 대한 법률적용을 회피하기 위한 수단으로 함부로 이용되는 경우에는, 비록 외견상으로는 회사의 행위라 할지라도 회사와 그 배후자가 별개의 인격체임을 내세워 회사에게만 그로 인한 법적 효과가 귀속됨을 주장하면서 배후자의 책임을 부정하는 것은 신의성실의 원칙에 위배되는 법인격의 남용으로서 심히 정의와 형평에 반하여 허용될 수 없고, 따라서 회사는 물론 그 배후자에 대하여도 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있다. 그런데 여기서 회사가 그 법인격의 배후에 있는 사람의 개인 기업에 불과하다고 보려면, 원칙적으로 문제가 되고 있는 법률행위나 사실행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사와 배후자 사이에 재산과 업무가 구분이 어려울 정도로 혼용되었는지 여부, 주주총회나 이사회를 개최하지 않는 등 법률이나 정관에 규정된 의사결정절차를 밟지 않았는지 여부, 회사 자본의 부실 정도, 영업의 규모 및 직원의 수 등에 비추어 볼 때, 회사가 이름뿐이고 실질적으로는 개인 기업에 지나지 않는 상태로 될 정도로 형해화되어야 한다. 또한, 위와 같이 법인격이 형해화될 정도에 이르지 않더라도 회사의 배후자가 회사의 법인격을 남용한 경우에는 회사는 물론 그 배후자에 대하여도 역시 회사의 행위에 관한 책임을 물을 수 있는바, 이를 위해서는 채무면탈 등의 남용행위를 한 시점을 기준으로 하여, 회사의 배후자가 회사를 자기마음대로 이용할 수 있는 지배적 지위에 있고, 그와 같은 지위를 이용하여 법인 제도를 남용하는 행위를 할 것이 요구되며, 위와 같이 배후자가 법인 제도를 남용하였는지 여부는 앞서 본 법인격 형해화의 정도 및 거래상대방의 인식이나 신뢰 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다73400 판결 참조).

원고 제출의 증거만으로는 피고 홀딩스의 법인격이 형해화됨으로써 피고 홀딩스 그 배후에 있는 피고 컴퍼니가 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

소결

피고 D에 대한 청구에 관한 판단

연대보증의무의 발생 여부에 관한 판단

앞서 본 바와 같이 이 사건 근로계약에 의하면, ‘주식회사 E가 원고에게 미지급(급여, 퇴직금 등)한 총 원을 갑(피고 홀딩스)이 을(원고)에게 지급하며, 주식회사 B의 대표이사가 이를 연대보증한다’고 정하고 있으나, 이 부분에 피고 D의 서명 또는 날인이 없어 피고 D가 이를 연대보증하였다고 볼 수 없다. 오히려 이 사건 위탁계약에 의하면, 이 사건 위탁계약일 이전에 발생된 임금 등은 E가 책임지기로 하였다.

이에 대해 원고는 이 사건 변론 종결 후 제출한 참고서면에서 피고 홀딩스의 다른 지점에서 근무하던 근로자들의 경우 피고 D가 연대보증을 한 바 있는데, 원고의 경우만 달리 정할 이유가 없다는 점에 비추어 보면, 계약서 작성 과정에서 날인이 누락된 것이라고 주장한다.

연대보증의무의 발생 범위에 관한 판단

소결