서울남부지방법원 2024. 7. 26. 선고 2023나69815 판결

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 제12 내지 20호증, 제22, 27호증, 제28호증, 을 제2, 3호증의 각 기재, 제1심 법원의 국민건강보험공단 서울강원지역본부장에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

원고는 2017. 5. 24. ‘D’의 대표 피고 B과 사이에 ‘근로기간 2017. 7. 1.부터, 월 급여 2,500,000원, 4대보험 적용, 성과급 별도’라는 내용으로 근로계약을 체결하였고, 피고 B을 위하여 군부대와 건축협의를 하였으며, 위 ‘D’이 피고 C으로 변경된 이후에도 피고 C으로부터 ‘군부대와의 건축협의 시 필요한 인·허가 관련 일체의 권한’을 위임받아 건축협의 업무를 수행하였다.

그런데 피고들은 원고에게 급여와 성과급을 지급하지 않았고, 원고에게 회사 업무용 승용차에 대한 유류비 등의 명목으로 2017. 7.경부터 2018. 3.경까지 매월 1,000,000원과 2019. 4. 17. 2,500,000원을 지급한 것 외에 2019. 1. 21. 2004년식 중고 승용차의 명의를 이전하였을 뿐이다. 더욱이 피고 C은 2021. 6. 30. 원고를 협의 없이 해직하였다.

한편, 원고가 피고들로부터 급여를 지급받지 않았음에도 불구하고 원고의 근로소득지급명세서에는 ‘D’으로부터 2017. 6. 9.부터 2017. 12. 5.까지 급여 11,100,000원을, 피고 C으로부터 2018. 6. 11.부터 2021. 7. 1.까지 급여 62,420,000원을 지급받은 것으로 기재되어 있다.

따라서 피고들은 연대하여 원고에게 피고 B이 체불한 임금 11,100,000원, 피고 C이 체불한 임금 62,420,000원, 퇴직금 7,100,000원 합계 80,620,000원(＝ 11,100,000원 ＋ 62,420,000원 ＋ 7,100,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고가 피고 B에게 건강보험 직장가입자가 될 수 있게 해달라고 요청하였고, 이에 피고 B이 원고를 피고 C의 근로자로 등재해주었을 뿐, 원고는 피고들의 근로자가 아니었다.

설령 원고의 근로 제공에 따른 임금청구권이 발생하였다고 하더라도, 원고가 근로를 제공하였다고 제출한 증거들은 2019. 5.경 이전의 것인데, 임금청구권의 소멸시효는 3년이고, 원고는 2022. 8. 1. 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소 제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되었다.

판단의 편의상 피고 B의 소멸시효 완성의 항변을 먼저 살펴보기로 한다.

원고의 피고 B에 대한 임금채권은 근로기준법 제49조에 따라 그 소멸시효기간이 3년인데, 이 사건 소가 원고가 주장하는 임금채권인 2017. 6. 9.부터 2017. 12. 5.까지의 급여 11,100,000원의 발생일로부터 3년이 경과하였음이 기간 계산상 명백한 2022.

8. 1. 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 설령 원고가 피고 B에 대하여 그 주장과 같은 임금채권을 가지고 있었다고 하더라도, 원고의 피고 B에 대한 임금채권은 이 사건 소제기 이전에 이미 소멸시효가 완성되어 소멸하였다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항에서는 “사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

그런데 원고의 ‘건강보험자격득실확인서’에 원고가 2017. 6. 9. ‘D’을 사업장으로 하는 직장가입자 자격을 취득하였고, 2017. 12. 5. 그 자격을 상실한 것으로 기재된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고와 피고 B 사이의 근로계약에 따른 계속근로기간이 1년 미만인 사실이 인정되고, 따라서 설령 원고와 피고 B 사이에 근로계약이 체결되었다고 하더라도, 피고 B이 원고에게 지급할 퇴직금은 존재하지 않는다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2019. 11. 28. 선고 2019두50168 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2018다298775, 298782 판결 등 참조).

그리고 근로자에 해당하는지 여부에 대한 입증책임은 근로자임을 주장하는 자에게 있다[대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다54637, 2006다54644(병합) 판결 참조].

한편, 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니다. 그런데 주식회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이나(대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결 등 참조), 주식회사의 임원이 담당하고 있는 업무 전체의 성격이나 업무수행의 실질이 위와 같은 정도로 사용자의 지휘·감독을 받으면서 일정한 근로를 제공하는 것에 그치지 아니한다면, 그 임원은 위임받은 사무를 처리하는 지위에 있다고 할 수 있으므로, 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다28813 판결, 대법원 2017. 11. 9. 선고 2012다10959 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 피고 C의 근로자에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 든 증거들 및 갑 제7, 8호증, 제26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 원고가 담당한 업무의 성격이나 업무수행의 실질이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

원고가 피고 C의 근로자에 해당한다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 피고 C의 근로자임을 전제로 한 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 모두 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송승훈(재판장) 이종채 허일승

각주1) ＝ 2018. 6. 11.부터 2018. 12. 31.까지 급여 9,600,000원 ＋ 2019. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 급여 21,000,000원 ＋ 2020. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 급여 21,000,000원 ＋ 2021. 1. 1.부터 2021. 7. 1.까지 급여 10,820,000원.

각주2) 원고가 제1심 제1회 변론기일에 진술한 이 사건 소장 제3쪽에는 “이러한 군사협의 절차를 잘 알고 있던 피고 B은 원고에게 사무실에 상주하여 근무할 필요가 없고, 필요시 대표이사로부터 인·허가에 관한 일체의 권한을 위임받아, 군부대방문과 군사협의에 필요한 현장 위주의 근무를 제안하였고, 원고도 이에 전적으로 동의하였습니다.”라고 기재되어 있다.