서울동부지방법원 2018. 8. 17. 선고 2017고정1641 판결

서울동부지방법원

판결

사건

2017고정1641

판결선고

2018. 8. 17.

피고인은 서울 광진구 B에 있는 'C' 독서실의 사업주로서, 사용자이다.

사용자는 근로계약을 체결할 때 근로자에게 임금, 소정 근로시간, 휴일, 연차 유급휴가 등 근로조건에 관한 사항을 명시하고, 임금의 구성항목, 계산방법, 지급방법, 소정 근로시간, 휴일, 연차 유급휴가에 관한 사항이 명시된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 8. 22. D과 위 독서실 총무 근로계약을 체결함에 있어, 임금 등 근로조건에 관한 사항을 명시하지 아니하고, 임금 등 근로조건이 명시된 서면을 D에게 교부하지 아니하였다.

[피고인 및 변호인은, D이 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로 피고인에게 근로기준법위반죄가 성립할 수 없다고 주장한다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 아니되고, 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였다고 인정되는 이상, 근로자에 관한 여러 징표 중 근로조건에 관한 일부의 사정이 결여되었다고 하여 그러한 사유만으로 근로기준법상의 근로자가 아니라고 할 수는 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결, 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 등 참조).

이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 이 사건 독서실 총무의 업무 내용을 고객안내, 전화응대, 청소, 음료 비치 등으로 정하였고, D은 독서실 총무로서 위 정해진 업무를 수행하였던 점, ② D은 월 31만 원 상당의 고정된 급여를 받았는데, 이는 D이 독서실 총무로서의 업무를 수행한 대가임이 명백한 점, ③ D은 매일 정해진 시간(보통 월요일 ~ 금요일 : 13:00 ~ 20:00, 주말에는 하루 혹은 이틀을 2교대로 상황에 따라 오전이나 오후, 야간에 근무하였음)에 출근하여 독서실 카운터에서 근무한 점, ④ D이 다른 총무들과 근무시간 변경 등을 할 경우 피고인에게 승인을 받거나 보고를 한 것으로 보이는 점, ⑤ 피고인은 일주일에 4, 5번 정도 독서실에 들러 청소상태 확인, 영수증 체크 등을 하였던 점, ⑥ D은 독서실에 출근하면 근무 교대시 일지에 서명을 하였고, 이 사건 독서실 관련자들 E에 입실 인원수 및 청소 등의 사항을 보고한 점, ⑦ D의 업무가 근무시간 동안 계속되는 것이 아니었고 업무를 수행하지 않는 시간에는 자유롭게 공부를 할 수 있었다는 사정은 독서실 총무가 감시, 단속적 근로자에 해당한다고 볼 근거는 되겠지만, 근로자성 자체를 부정할 수 있는 사유는 되지 못한다고 할 것인 점, ⑧ 독서실 총무로 근무함에 있어 공부할 목적이 병존하였다고 하여 임금을 받을 목적이 부정되는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 전체적으로 보아 D은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.]

근로기준법 제114조 제1호, 제17조

형법 제70조 제1항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

무죄 부분

피고인은 서울 광진구 B에 있는 'C' 독서실의 사업주로서, 사용자이다.

사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액(2016년 6,030원) 이상의 임금을 지급하여야 한다.

그럼에도 불구하고, 피고인은 2016. 8. 22.부터 2016. 12. 18.까지 위 독서실에서, 총무로 근로한 D에게 최저임금액 미달하는 월 정액 31만 원만 지급하였다.

근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다고 보아야 하나, 기록에 의하여 인정되는 다음과 사정, 즉 ① 독서실 총무의 경우 자유롭게 사용할 수 있는 시간이 많고 보통 독서실에 근무하는 동안 공부를 병행하는 특성이 있어 실제 근로시간을 정하는 데 있어 그 특수성을 고려함이 타당하다고 보이는 점, ② D이 실질적으로 업무를 수행하는 시간이 전체 근무시간에서 차지하는 비중은 크지 않았던 것으로 보이며, 업무를 하지 않는 시간에는 본인의 공부를 하거나 휴식을 취하는 등 온전히 개인적으로 시간을 사용할 수 있었던 점, ③ D이 업무를 하지 않는 시간 동안 본인의 공부 등을 함에 있어 피고인이 지장을 주었다거나 별다른 지휘·감독을 하였다고 볼 사정이 없는바, D이 근무시간 동안 독서실 카운터를 이탈할 수 없었다는 사정만으로 정해진 근무시간 중 실제 업무를 수행하지 않은 시간 전부가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간으로서 실제 근로시간에 해당한다고 단정하기 어려운 점, ④ D은 이 사건 독서실에 지원할 당시나 근무하는 동안 근로조건 및 급여에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않은 점 등을 종합하면, 피고인으로서는 D에 대한 근로시간 및 미지급 임금의 존부와 범위에 관하여 다툴 만한 근거가 있어, 결과적으로 최저임금에 미달하는 임금을 지급하게 된 것에 상당한 이유가 있다고 보아야 할 것이므로 최저임금법 위반의 고의가 있었다고 보기 어렵다.

그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 의하여 이 판결의 요지는 공시하지 않기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 유지현