서울동부지방법원 2019. 1. 10. 선고 2018노1130 판결

피고인은 근로계약서를 작성하여 근로자인 D에게 교부하고자 하였으나 D이 세무처리 문제(급여에 대한 세무처리를 근로소득과 사업소득 중 어느 쪽으로 할지) 등에 대한 결정을 내리지 못한 채 근로계약서 작성을 계속적으로 미루던 중에 D 측의 사정으로 근로계약이 종료되는 바람에 근로계약서를 교부하지 못한 것이다. 이는 근로기준법 제114조, 제17조가 처벌 대상으로 규정한 '근로조건 서면 명시 의무 위반'에 해당하지 않으며, 설령 처벌 대상에 해당하더라도 정당행위 또는 피해자의 승낙이 있는 경우에 해당하여 위법성이 조각된다. 그럼에도 피고인에게 유죄를 선고한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

원심의 양형(선고유예)은 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

원심은 그 판시와 같은 사정들을 들어, 피고인이 근로조건을 명시한 서면을 D에게 교부하지 않은 것이 근로기준법 제114조, 제17조 위반의 죄에 해당하고 위법성조각사유에는 해당하지 않는다고 판단하였는바, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 토대로 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면 원심의 위와 같은 판단은 그 결론에 있어 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로, 원심판결에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

D이 근로제공을 시작한 초반부터 근무시간, 휴식시간, 세금공제 전의 월 급여액 등 근로계약의 주요 내용은 피고인과 D 사이에 어느 정도 정해져 있었다(수사기록 제46쪽 등). 이후 D의 근로제공과 피고인의 월 급여 산정 및 지급은 수개월간 현실로 이루어졌다. 특히 피고인은 D의 급여를 처음에는 사업소득으로, 2017. 4월경부터는 근로소득세로 신고하고서 그 신고 내용에 따라 소득세를 공제한 나머지 급여를 계산해낸 뒤 D에게 지급하였다. 이에 비추어 보면, 세무처리 문제에 대한 D의 의사결정 지연 등과는 무관하게, 피고인으로서는 근로조건이 명시된 서면을 D에게 교부하는 데에 별다른 장애가 없었다고 판단된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 수개월간 지속된 D과의 근로계약관계가 종료할 때까지 D에게 근로조건을 명시한 서면을 교부하지 않았다.

원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 위 원심판결 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.