서울동부지방법원 2020. 9. 18. 선고 2020노322 판결

피고인은 원심에서도 동일한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 그 판시와 같은 사정을 들어 D이 피고인의 철거작업을 수행하는 과정에서 손가락뼈 골절 등의 상해를 입은 사실을 인정하고 피고인의 위 주장을 배척하였다.

원심 판단을 위 증거들과 대조하여 면밀히 검토해 보면 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 주장은 이유 없다.

한편, 위 근로기준법 시행령 제4조에 근거한 고용노동부고시인 평균임금산정 특례 고시 제2조는 '근로를 제공한 첫날에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다'고 정하고 있는데, 검사는 이 사건에 위 고시를 적용하여 D의 1일 평균임금을 150,000원으로 보고 피고인이 D에게 지급해야 하는 59일 동안의 휴업보상금을 5,310,000원(= 150,000원 × 59일 × 60%)으로 산정한 것으로 보인다. 그러나 위 고시를 적용할 수 있으려면 1일 평균액을 추산할 수 있는 일정한 기간과 그 기간 동안의 임금총액이 전제가 되어야 하는데, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 근로조건과 관련하여 피고인이 D을 일용근로자로 고용하였고 일당으로 150,000원을 지급하기로 한 사실만이 인정되므로, 위 고시는 이 사건에 적용될 수 없다. 따라서 검사의 주장과 같이 D의 일당 150,000원이 1일 평균임금임을 전제로 D의 휴업보상금을 산정할 수는 없다고 할 것이다.

다만, 산업재해보상보험법 제36조 제5항은 '보험급여를 산정할 때 해당 근로자의 근로형태가 특이하여 평균임금을 적용하는 것이 적당하지 아니하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우에는 대통령령으로 정하는 산정 방법에 따라 산정한 금액을 평균임금으로 한다'고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제23조 및 제24조는 일용근로자의 경우 해당 일용근로자의 일당에 일용근로자의 1개월간 실제 근로일수 등을 고려하여 고용노동부장관이 고시하는 통상근로계수를 곱하여 산정한 금액을 평균임금으로 하도록 하고 있으며, 이에 근거한 고용노동부장관의 통상근로계수에 관한 고시는 통상근로계수를 73/100으로 정하고 있는바, 산업재해보상보험법의 목적은 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하는 것이고, 이 사건 사고의 경우에도 산업재해보상보험법이 적용되었다면 D에게 위와 같은 기준에 따른 휴업급여가 지급되었을 것인 점, 사람의 신체손상 등을 이유로 하는 일실수입의 배상과 관련하여 도시일용노동자의 경우 월 22일을 노동하는 것으로 하여 일실수입을 산정하고 있는 점 등을 고려하면, 위에서 본 산업재해보상보험법 관련 규정에 따라 피고인이 D에게 지급해야 하는 휴업보상금을 산정하는 것이 타당하다고 판단된다.

따라서 이에 따라 계산하면 D의 1일 평균임금은 109,500원(=150,000원 × 73/100)이 되고, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, D이 원심 판시 상해 치료를 위하여 2018. 4. 16.부터 2018. 6. 13.까지 요양한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 D에게 지급해야 하는 위 기간 동안의 휴업보상금은 3,876,300원(1일 평균임금 109,500원 × 59일 × 60%)이 된다고 할 것이다.

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으나, 원심판결의 휴업보상금 미지급에 따른 근로기준법위반의 점 중 위 3,876,300원을 초과하는 1,433,700원(= 공소제기된 5,310,000원 – 위 3,876,300원)에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이 부분은 원심판결의 나머지 각 유죄부분과 일죄 내지 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 원심판결은 모두 파기되어야 한다.

따라서 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.