서울동부지방법원 2022. 10. 27. 선고 2022노256 판결

원심의 형(벌금 700,000원, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

현행 근로기준법이 해고예고수당의 적용제외로 정한 경우로는 제26조 제1호의 ‘근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우’가 있다. 위 규정의 연혁을 살펴보면, ① 근로기준법이 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 개정되기 이전까지는 해고예고수당이 적용되지 아니하는 근로자를 근로기준법 제26조에서 열거하지 않고, 제35조에서 ‘1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자’, ‘2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자’, ‘3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자’, ‘4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자’, ‘5. 수습 사용 중인 근로자’라고 열거하였다가, ② 2015. 12. 23. 위 제35조 제3호는 유독 해고예고제도의 적용에 있어서만 월급근로자를 주급·일급 또는 시간급 근로자와 달리 취급하고 있는데, 이러한 차별에 아무런 합리적 근거를 찾을 수 없다는 등의 이유로 헌법재판소의 위헌결정이 있었고[2014헌바3, 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정된 것) 제35조 제3호는 헌법에 위반된다], ③ 그러한 위헌결정으로 위 제35조 제3호는 효력을 상실하였으며, ④ 이에 입법자는 2019. 1. 15. 법률 제16270호로 종래의 근로기준법 제35조를 삭제하고, 현행과 같이 해고예고수당조항인 제26조 단서의 각호에 해고예고수당이 적용되지 아니하는 근로자를 두면서 ‘어떤 형태의 급여를 받는 근로자인지 특정하지 아니하고’ 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우만을 제1호로 규정하게 되었다(제2, 3호는 종래 근로기준법 제25조 단서<1>의 내용과 같다).

원심 및 당심에서 적법하게 채택⋅조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① E은 2020. 8. 15.경부터 2021. 3. 3.경까지<2> 근무한 것으로 보이는 점(증거기록 13, 25쪽), ② E은 매일 아침 9시부터 저녁 9시까지, 주 6일 근무했으며 평일에는 14만 원, 주말에는 15만 원씩 일당을 지급받은 점(증거기록 35쪽), ③ 휴무일은 1주에 1일인데 피고인이 매월 초 그 달의 각 근로자별 휴무일을 미리 지정해 놓았던 것으로 보이는 점(증거기록 22, 46, 47쪽, 공판기록 43, 44쪽) 등을 종합하면, E은 일용근로자에 해당한다고 보기 어렵다. 나아가 설령 피고인의 주장과 같이 일용근로자에 해당한다고 하더라도 계속 근로한 기간이 3개월 이상이어서 해고예고 대상 근로자에는 해당한다고 판단된다. 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법상 ‘해고’란 사업장에서 실제로 불리는 명칭이나 그 절차에 관계 없이 근로자의 의사에 반하는 사용자의 일방적인 의사표시에 따라 이루어지는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택․조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고인은 2021. 3. 3.경 E에게 해고의 의사표시를 했다고 판단된다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

근로기준법 제26조 제3호는 ‘근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우 해고 예고의 예외로 규정하고 있다. 근로기준법 시행규칙 [별표 1]에서는 해고 예고의 예외가 되는 근로자의 귀책사유로 다음과 같이 규정하고 있다.

한편 해고예고제도는 근로조건의 핵심적 부분인 해고와 관련된 사항일 뿐만 아니라, 근로자가 갑자기 직장을 잃어 생활이 곤란해지는 것을 막는 데 목적이 있으므로 근로자의 인간 존엄성을 보장하기 위한 최소한의 근로조건으로서 근로의 권리의 내용에 포함된다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2014헌바3 결정 참조).

원심 및 당심이 적법하게 채택․조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 당시 E의 경우 근로기준법 제26조 제3호의 ’그 밖의 사회통념상 고의로 사업에 막대한 지장을 가져오거나 재산상 손해를 끼쳤다고 인정되는 경우‘에 해당한다고 보기 어렵다.

제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).

피고인은 E에게 매일 일당형식으로 급여를 지급하면서 엄격한 출퇴근 관리도 하지 아니하여 미필적 고의로 이 사건 범행에 이른 것으로 보이는 점, 미지급한 금액이 비교적 중하지 아니한 점, 동종 범죄로 형사처벌받은 전력이 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그에 반하여, 피고인이 이 사건 범행을 부인하며 반성하지 않는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다. 원심판결 선고 이후 양형을 변경할 만한 새로운 정상이나 특별한 사정변경이 보이지 않는다. 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 환경, 이 사건 범행의 경위 및 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합해 보면, 원심의 형이 지나치게 무거워 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 피고인의 양형부당 주장도 이유 없다.

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 명재권(재판장) 김동현 소병석

각주1) 다만, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

각주2) 이에 대하여 피고인은 ‘잘 기억이 안난다, 잘 모르겠다’는 취지로 주장할 뿐 근무기간을 특정하지 못하고 있다(증거기록 35, 36쪽).